Auto CIVIL Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 473/2016 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120158068500
Recurso de apelación 473/2016 -D
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 352/2015
Parte recurrente/Solicitante: Justo , Violeta , CASA GORT, S.L.
Procurador/a: Macarena Olle Corbella, Macarena Olle Corbella, Macarena Olle Corbella
Abogado/a: Joaquim Betriu Monclús
Parte recurrida: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador/a: Javier Garcia Guillen
Abogado/a: VERÓNICA RODRÍGUEZ CIPRIÁN
AUTO Nº 290/2019
Presidente:
ALBERT MONTELL GARCIA
Magistrados:
Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ
Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 19 de noviembre de 2019
Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de junio de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 352/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Macarena Olle Corbella, en nombre y representación de Justo , Violeta , CASA GORT, S.L. contra Auto de fecha 29/03/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Garcia Guillen, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM SA.



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la oposició formulada por D. Justo , Da. Violeta y CASA GORT SL, frente a la ejecución hipotecaria dessachada a instancia de BANCO MARE NOSTRUM SA, con los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar nula por abusiva la cláusula ue establece el interés de demora anual del contrato de préstamo con garantía de hipoteca suscrito entre las partes y novado el 28 de julio de 2011, fijándolo en el tipo de interés nominal anual del 19 %. La declaración de nulidad determina la incaplicabilidad deesta cláusula.

Dicha declaración de nulidad tiene como consecuencia que no se incorporará al principal de la ejecución ninguna suma liquidada como intgereses moratorios, y que la suma prudencialmente fijada con el límite del art. 575 LECivillo será exclusivamnte para costas, sin que proceda la ejecución por ninguna suma en concepto de intereses de demora.

2. Declarar nula por abusiva la cláusula de limitación de la variabilidad de los tipos de interés (incluida en el pacto Primero de modificación del préstamo hipotecario de la escritura de 28 de julio de 2011, en el apartado 1.6, que modifica el apartado 3.2 de la Cláusula Financiera 3 del contrato de préstamo con garantía de hipoteca suscrito entre las partes el 20 de abril de 2005), y que fija un límite mínimo a la variabilidad de interés remuneratorio del 3,00 % de suelo y el 19,00 % de techo, (durante la fase del contrato con interés remuneratorio fijo establecido del 5,25 %, se estará a la aplicación del interés fijo), ni tampoco podrá tener en cuenta el devengo de ninguna suma en concetpo de interés de demora debiendo aportar en el plazo de VEINTE DÍAS a los autos nueva liquidación acompañada de los extractos bancarios necesarios y justificativos del tipo de interés que se ha aplicado.

3. Una vez aportada la nueva liquidación, por Auto que complementará al presente se determinará la suma por la que deba continuar la ejecución como principal y la cantidad prudencialmente fijada exclusivamente para costas sin perjuicio de su ulterior liquidación.

4. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en este incidente a ninguna de las partes.

[..]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO. La parte ejecutada interpone recurso de apelación reiterando en esta alzada la falta de legitimación activa de la entidad financiera ejecutante, sucesora del inicial prestamista, por no figurar inscrita como tal acreedora en el Registro de la Propiedad. En segundo lugar alega la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6 Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, referida a la resolución anticipada del contrato por falta de pago a su vencimiento de cualquiera de las cuotas de amortización e intereses, y de la cláusula de comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras.



SEGUNDO. En primer lugar, por lo que se refiere a la falta de legitimación activa de la ejecutante, hay que señalar que pese a que la resolución recurrida considera que no cabe admitir motivos de oposición a la ejecución hipotecaria que no sean los previstos en el art. 695 de la LEC, no obstante, también da respuesta a las alegaciones de los ejecutados, indicando que según los documentos obrante en autos la ejecutante, BANCO MARE NOSTRUM SA, está integrada, entre otras, por Caixa dEstalvis de Penedés, y que estamos ante un supuesto de sucesión universal, por lo que resulta acreditada la legitimación activa de la ejecutante.

En cualquier caso, por lo que se refiere al recurso de apelación, se trata en efecto de un motivo de oposición a la ejecución hipotecaria de índole procesal que no está expresamente contemplado en el art. 695 de la LEC , por lo que debe plantearse si cabe su alegación en el marco objetivo del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, cuestión ésta que la Sala ha descartado en numerosas resoluciones, pudiendo citar, entre los más recientes, el auto de 18 de octubre de 2019 (nº 227/2019) en el que indicábamos: '....A tal respecto debe señalarse que la posición inicial de esta Sala había sido la de considerar que no cabía admitir otros motivos de oposición que los expresamente previstos en el art. 695 LEC . Así se estimó en nuestros autos nº 449, de 4 de diciembre de 2012, rec. 540/2011 , y nº 102 de 18 de junio de 2015 (rec.

191/2014 ), teniendo a la vista las particularidades de la regulación del proceso de ejecución hipotecaria y estimando que los motivos de oposición estaban tasados en dicho precepto.

No obstante lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia no eran unánimes respecto a su admisibilidad. Así, cabe hacer mención al AAP Barcelona, sección 4, nº 32 de 1 de marzo de 2019, rec. 206/2018 , que cita el Auto de la sección 13 esa misma Audiencia, de 20 de diciembre de 2012 , donde se ponía de relieve que '(1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de ese procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos 'sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por 'no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución' [...]' El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 462 de 24 de noviembre de 2014 (rec. 2962/2012 ) estimó que cabía oponer motivos procesales en las ejecuciones hipotecarias cuando se trataba de cuestiones que debían ser controladas de oficio por el Juez y que resultaban del propio título ejecutivo o de los documentos que deben acompañarse con la demanda, expresando: 'De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión '...a los solos efectos de la ejecución...', del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.' art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio arts. 571 a Igualmente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 39/2015, sección 1 , de 2 de marzo (rec. 4219/2012 ) consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial al impedirse por el Juzgado que en sede de ejecución hipotecaria los ejecutados pudieran hacer valer como motivos de oposición a la ejecución motivos procesales relacionados con cuestiones apreciables de oficio por el Juez y que debían valorarse por el mismo antes de autorizar el despacho de la ejecución, indicando: 'En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada.' Criterio que se ha mantenido en la más reciente STC, sección 3, nº 49 del 14 de marzo de 2016 (rec. 878/2014 ).

Conforme a las consideraciones expuestas, y teniendo a la vista la interpretación realizada por el TC, debemos concluir que es admisible que se planteen a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del art.

695 LEC motivos de oposición de índole procesal relacionados con los requisitos que debe examinar el Juez de oficio para autorizar el despacho a la ejecución. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestros autos nº 68 de 15 de marzo de 2019 , y nº 77 de 28 de marzo de 2019 , entre los más recientes.

Sentado lo anterior, y habiéndose resuelto la falta de legitimación activa de la ejecutante razonadamente en el Auto apelado, desestimando la misma, con arreglo a lo previsto en el art. 695.4 LEC no es admisible el recurso de apelación.

En efecto, conforme a dicho precepto 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.' De lo que cabe inferir que, en el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria, solo es admisible el recurso de apelación cuando se estime la oposición en la primera instancia acordando el sobreseimiento de la ejecución; pero si el auto desestima los motivos de oposición acordando continuar con la ejecución despachada, como regla general no cabe interponer recurso de apelación, salvo el supuesto de que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa prevista en el art. 695.1.4ª (esto es, la alegación de la concurrencia de cláusulas abusivas).

Considerando que en el presente supuesto se desestimaron todos los motivos de oposición formales, resulta por tanto de aplicación la doctrina jurisprudencial pacífica que establece que los motivos de inadmisión de un recurso devienen, por ello mismo, en motivos de desestimación, sin que al juzgador le sea posible conceder instancias procesales que la propia ley no concede, siendo también doctrina jurisprudencial reiterada la que determina que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial, de modo que el examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso, por lo que procede examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida.

En este sentido debemos citar la STS nº 395 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015 ), que en su fundamento de Derecho Tercero, bajo el título 'La competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial', expresa: '1. Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2. La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3. El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4. Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5. Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6. Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión.'.

Considerando los argumentos expuestos, procede la desestimación del recurso respecto del motivo formal opuesto'.



TERCERO. En el segundo motivo de recurso alegan los recurrentes la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, indicando que esta cláusula es la base y fundamento de la ejecución y que aunque por omisión involuntaria no se alegó en el escrito de oposición a la ejecución, el control de este tipo de cláusulas debe efectuarse por los tribunales de oficio e incluso en el trámite de apelación. La parte apelada rechaza estas alegaciones indicando que no se invocaron en el trámite y momento procesal oportunos, por lo que no pueden efectuarse este tipo de pedimentos en apelación, sosteniendo no obstante que la cláusula no es abusiva y que se ha aplicado correctamente, estando sobradamente acreditado el vencimiento anticipado al haberse efectuado tras el impago de 19 cuotas consecutivas.

Procede acoger las alegaciones de los apelantes en lo que se refiere al análisis en esta segunda instancia de la posible abusividad de la cláusula en cuestión, aunque no se invocara como tal en primera instancia, siendo lo verdaderamente determinante en estos casos que no se haya dictado ninguna resolución previa en la que -con aplicación de la normativa comunitaria de protección de derechos de los consumidores- se haya analizado la cláusula contractual de que se trate, por lo que no hay obstáculo para que en sede de apelación pueda efectuarse dicho control, incluso de oficio y con independencia del momento procesal en que se halle el procedimiento.

En efecto, conforme a la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C-421/14, es admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales en un negocio celebrado con los consumidores fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, sin que se produzca preclusión o cosa juzgada siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior que analizara su adecuación a la normativa de protección de consumidores. Pudiendo además plantearse de oficio dicha revisión de las cláusulas abusivas.

En dicha STJUE de 26-1-2017 se declara: ' 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como laque resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.' Igualmente, en esta Sala nos hemos pronunciado en similar sentido en cuando a dicho control en diversas resoluciones, entre otros, el Auto nº 69 de 23 de abril de 2018 (rec. 47/2017), y el Auto nº 161 de 14 de septiembre de 2017 (rec. 270/2016). Este último explica: ' Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto de la alegación de la existencia de una cláusula abusiva con posterioridad al trámite de oposición y ya hemos dicho que si el juez nacional en un primer control de oficio ha examinado una o varias cláusulas contractuales, pero no todas, tiene la obligación de controlar de oficio o a instancia de parte el carácter abusivo de las demás cláusulas del contrato en una fase posterior del procedimiento.

El problema surge cuando ese control se efectúa incluso con posterioridad a que se haya dictado una resolución con fuerza de cosa juzgada y en donde se hubiera podido apreciar esa abusividad.

Vayamos por pasos. Como primera cuestión queda claro que a la luz de las sentencias del TJUE y de la doctrina del TS español, los tribunales de apelación están facultados para examinar de oficio el contenido de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor y llegar incluso a la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas siempre y cuando aquellas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de delito, razón por la que con más motivo puede hacerlo un tribunal de instancia. Resultando precisamente que, como recoge el TS en la sentencia antes señalada ' ... que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público.', es claro que la existencia de una cláusula abusiva en la forma en que en el derecho comunitario se define aquella, constituye una vulneración del orden público comunitario y al mismo tiempo y por esa razón, del orden público interno español que, como queda argumentado, autoriza al tribunal de apelación apreciarlo de oficio.

En todo caso no está de más añadir a lo dicho, que lógicamente ese control de oficio es más viable si cabe en el ámbito de la primera instancia (como es ahora el caso), incluso si aquel se realiza en el momento de dictar resolución en caso de oposición al despacho y a pesar de que en aquella oposición no se hubiere solicitado, o también en el caso de que no exista oposición o aquella se haya formulado fuera de plazo.

Ahora bien, lo que aquí se plantea es si aquel control de oficio puede realizarse con independencia del momento procesal, o dicho de otra manera, si existe algún límite temporal para su apreciación. Y aquí nuevamente habrá que acudir a la doctrina del TJUE que fija como límite el del respeto a la cosa juzgada. Así señala la STJUE de 19-4-12 que: 'El Tribunal de Justicia ya ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada.

En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. apartado 20 ; de 29 de junio de 2010 , Comisión/Luxemburgo, C526/08 , Rec. apartado 26, y de 29 de marzo de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/ Comisión, CP, Rec. p. apartado 123)'. Y la sentencia de 22-12-10 añade: 'En segundo lugar, procede recordar la importancia que tiene el principio de fuerza de cosa juzgada, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras haber expirado los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003 , Köbler, CRec.apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, CRec. p. I2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, CRec. apartado 22).

60. Por consiguiente, el Derecho de la Unión no obliga en todos los casos a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión por la decisión en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias Kapferer, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, apartado 23, antes citadas)'...'.

En consecuencia, no habiendo sido objeto de controversia que estamos ante contrato celebrado con dos consumidores y no habiéndose analizado ni resuelto con anterioridad en concreto sobre la cláusula de vencimiento anticipado por impago, no cabe acoger las alegaciones de la parte ejecutante fundadas en la imposibilidad de revisar la cláusula en cuestión en este momento procesal.



CUARTO. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha decidido en su Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, Recurso (CIP) 1752/2014 sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019. En la misma sentencia, por unanimidad, se ha pronunciado acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por éste.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala 1ª del TS entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala 1ª del TS en la comentada Sentencia, ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Por último, la Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: 1. Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2. Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

A tal efecto debe de recordarse cuál es el contenido del artículo 24 de la LCCI y que señala que: 'Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' 3. El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.



QUINTO. Si aplicamos tales consideraciones al supuesto que nos ocupa resulta que la cláusula 6 bis a) del contrato celebrado entre las partes el 20 de abril de 2005 permite a la entidad bancaria resolver anticipadamente el contrato y proceder a la reclamación de la totalidad del préstamo en caso de falta de pago a su vencimiento de cualquier de las cuotas de pago se intereses y amortización parcial del capital. Por tanto, no supera los estándares establecidos por la jurisprudencia del TS ni del TJUE (entre las más destacadas, STS, del Pleno, nº 705 de 23 de diciembre de 2015, y SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C- 415/2011, y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14), pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), por lo que debe reputarse nula por abusiva.

No obstante dicha declaración de nulidad por abusividad, por lo que se refiere a las consecuencias de tal declaración, estamos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20-4-2005, por un capital de 870.000 euros y con una duración de 30 años (vencimiento el 20-4-2035), acordando en fecha 28-7-2011 una ampliación del préstamo en otros 152.855,25 euros, modificando la fecha de vencimiento (hasta el 20-7-2036) y estableciendo un periodo de carencia de capital e intereses respecto de una parte del principal del préstamo.

El contrato se dio por vencido en fecha 12-1-2015 por el impago de 19 cuotas consecutivas de amortización e intereses (desde el 20-6-2013 hasta el 20-12-2014). El vencimiento se produce, por tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, constando que no se ha entregado la posesión de la finca objeto de ejecución.

Aplicando los criterios orientadores del TS antes mencionados nos encontramos con que la declaración de vencimiento anticipado sí cumplió los requisitos del art. 24 LCCI, porque el impago se ha producido dentro de la primera mitad de la vida del préstamo, supera los doce impagos y el importe de las cuotas debidas por amortización de capital e intereses ordinarios asciende a 46.350,68 euros, superando ampliamente el 3% del capital prestado, de modo que conforme a los criterios antes expuestos hay que concluir que estamos ante un incumplimiento de especial gravedad cuya consecuencia ha de ser, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la continuación del procedimiento hipotecario, por la misma suma por la que se acordó el despacho de la ejecución.



SEXTO. Por lo que se refiere a la cláusula suelo sostienen los apelantes que en la resolución recurrida se ha declarado la nulidad de esta cláusula, y de la referida a los intereses moratorios, ordenado que la ejecutante efectúe nueva liquidación a partir del 13 de mayo de 2013, sin conceder otros efectos retroactivos a las nulidades declaradas, siendo lo procedente que los efectos de la declaración de nulidad de las clausulas impugnadas por abusivas vengan referidos al momento en que se firmó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

También en este punto asiste la razón a los recurrentes en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, que respecto a los intereses moratorios no puede ser otra que inaplicabilidad de la cláusula en cuestión, quedando expulsada del contrato, tal como se ha acordado en la resolución recurrida, constando en la parte dispositiva que 'sin que proceda la ejecución por ninguna suma en concepto de intereses de demora'.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, una vez superada la STS de 9-5-13 a partir de la conocida STJUE de 21-12-16, los efectos se producen desde la perfección del contrato, con devolución por tanto de las cantidades percibidas de más por la entidad financiera por efecto de la aplicación de dicha cláusula, desde que se suscribió el contrato. Dicho criterio ha sido asumido por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias como la nº 123/2017, de 24 de febrero, 247/2017 y 249/2017, de 20 de abril y, otras muchas posteriores, por lo que es el criterio al que hay que ajustarse.

Lo que sucede en este caso es que, según indica la resolución recurrida, conforme al acta de liquidación presentada la cláusula suelo se ha aplicado a la liquidación del saldo deudor a partir del 21 de julio de 2013 (y no con anterioridad) por lo que el criterio de la retroactividad limitada que sigue la resolución recurrida al acordar la práctica de nueva liquidación a partir del 13-5-2013 conduce en realidad a los mismos efectos prácticos. No obstante, dado que la consecuencia acordada en la resolución recurrida no se ajusta al criterio jurisprudencial ahora consolidado y pacífico, para evitar cualquier error o interpretación que pudiera resultar perjudicial para el consumidor se acordará en esta resolución conforme a lo solicitado por los apelantes.

SEPTIMO. Por último, en cuanto a la comisión por reclamación se establece en el contrato (clausula cuarta c) que en caso de no atender las cuotas de intereses y amortización de capital según lo previsto en el contrato, se devengará a favor de la entidad una comisión de recuperación, por los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, de 12,02 euros por cada cuota impagada (en la escritura de 2005, siendo de 30 euros en la de 2011) a satisfacer en el momento en que se efectúe la reclamación.

Sobre este tipo de cláusulas se ha pronunciado la reciente STS de 25 de octubre de 2019, (nº 566/19) en la que se analizaba una clausula muy similar a que nos ocupa, argumentando esta sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto bajo la rúbrica 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento: ' Decisión de la Sala: _1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

_ 2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

_ Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

_ 3. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

_ Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

_ 4. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

_ A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

_ 5. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

_ Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

_ 6. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

_Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

_En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito),sino unos servicios que hay que justificar...' La misma STS nº566/2019 descarta que estemos ante una clausula penal, argumentando en el Fundamento de Derecho Quinto: _ '...Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

_2. La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye suindemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

_ Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción'.

_ _ Trasladando estos criterios al supuesto ahora enjuiciado la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de la cláusula examinada, en la que se establece a favor de la prestamista una comisión por reclamación de cada recibo impagado por importe de 30 €, la cual se devenga de forma automática y generalizada, sin condicionarla a la realización efectiva de algún tipo de actividad de reclamación. Es decir, según su tenor, una vez producido el impago, se genera el derecho a percibir la comisión por recuperación, con independencia que la entidad prestamista haya tenido que asumir algún coste en reclamación del pago. Por tanto, es una cláusula abusiva y, en consecuencia nula, de modo que se tendrá por no puesta y no producirá efecto alguno, debiendo restituir la ejecutante las cantidades percibidas por su aplicación, con más los intereses desde su respectivo cobro.

OCTAVO. Habida cuenta de la novedad de la jurisprudencia que se aplica en el presente caso, y que nos lleva a considerar la existencia de dudas de derecho, no resulta procedente efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Violeta , DÑA. Violeta y de CASA GORT S.L. contra el Auto de fecha 29 de marzo de 2016 dictado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº352/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de Lleida, y REVOCAMOSparcialmente la citada resolución, en el único sentido que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo deben producirse desde la fecha de celebración del contrato.

Declaramos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago incluida en la cláusula 6 bis a) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de abril de 2005, novado el 28-7-2011, por su carácter abusivo, contraria a la normativa de protección de los consumidores, y ACORDAMOS que el procedimiento continúe con su tramitación.

Declaramos nula por abusiva la cláusula cuarta c) referida a la comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras, que se tendrá por no puesta y no producirá efecto alguno, debiendo devolver Banco de Sabadell SA las cantidades percibidas por su aplicación, con más los intereses desde su respectivo cobro.

Sin efectuar expreso pronunciamiento de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Resolución, a los oportunos efectos.

Devuélvase el depósito consignado a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :