Auto CIVIL Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 456/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 456/2016
Autos num.: 180/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS
Clase: Oposición Ejecución Hipotecária
AUTO nº 292/2016
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
JOAQUIM FERNANDEZ FONT
MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a veintidos de noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de ROMJOMA XXI S.L., se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 9 de mayo de 2016 , dictado en los autos de Oposición Ejecución Hipotecária nº 180/2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de SAREB, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 16 de noviembre de 2016 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Desestimo la oposición interpuesta en nombre y representación de ROMJOMA XXI S.L. contra la SAREB, debiendo continuar la presente ejecución adelante conforme a sus trámites procesales.'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO .- Contra lo resuelto en primera instancia interpone recurso de apelación ROMJOMA XXI S.L. sin tener en cuenta que estamos ante un proceso de ejecución hipotecaria, en el cual la oposición solo puede fundarse en alguna de las causas tasadas en el artículo 695 de la LEC , modificado por Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, como consecuencia de la Sentencia de 14 de marzo de 2013 , del TJUE y añadiendo como nueva causa de oposición el carácter abusivo de cláusulas contractuales, siempre que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieren determinado la cantidad exigible.

Sostiene el recurso, como primer motivo, que el Auto apelado no resuelve la causa de oposición de pluspetición efectuada por quien recurre.

No tiene en cuenta la parte recurrente, que entre las causas de oposición está la prevista como 2º en el apartado 1 del art. 695 consistente en: 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

En base a ello, podría entenderse que la alegación de pluspetición podría venir incardinada en dicha causa, pero habiéndose establecido el pacto de liquidez en la estipulación DECIMOPRIMERA.- EJERCICIO DE ACCIONES Y POSESIÓN, de la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título, el ejecutado deberá expresar de forma precisa los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada, cuya certificación de saldo supervisada notarialmente ha sido acompañado a la demanda.

Independientemente de si el órgano 'a quo' ha entrado o no en este motivo del recurso, lo cierto es que no puede ser motivo de apelación, porque del apartado 4 del mencionado art. 695, se desprende que solo cabrá recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, (cláusulas abusivas ).

Fuera de estos casos, continúa diciendo el apartado 4 'in fine', los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Luego, en el supuesto de que se plantee como causa de oposición la 2ª del apartado 1 del art. 695, la decisión u omisión al respecto no podrá ser objeto de recurso como se plantea en la apelación, sin perjuicio de que 'obiter dicta', este tribunal pueda observar que del préstamo original por importe de 451.700 €, existe una cantidad retenida en una cuenta que no fue accesible a la prestataria, que ascendía a 112.925 €.

De ahí que en el saldo resultante de la liquidación, la cantidad pendiente de reembolso sea la de 45.700 - 112.925 = 338.775 €.

De dicha suma se detrae el pago del capital realizado por el cliente, de 25.327,36 euros, así como el importe de lo no dispuesto al quedar condicionado al avance de la obra, que son 10.325,72 euros, siendo el resultado el de 303.121,92 €.

Sumados a esta cantidad los intereses devengados, retributivos de 10.141€ y de demora, 2.199,11€, se alcanzan los 315.462, reclamados en la demanda ejecutiva, cifras que quedan claramente acreditadas en la certificación de saldo y liquidación de cuenta que a juicio del notario viene a coincidir con lo pactado por las partes en el documento que sirve de título, según Diligencia que consta en el documento público fehaciente de liquidación también acompañado.

Lo expuesto viene reforzado por el art. 698 LEC en cuyo apartado 1 dispone: 'Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.' Consecuentemente, debe ser desestimado este motivo del recurso, el cual, como se ha dicho no es susceptible de ser planteado en la apelación.



TERCERO .- Por la misma razón que el anterior, no puede ser acogido el segundo motivo del recurso, consistente en la falta de acompañamiento del extracto de las partidas de cargos y abono y la correspondiente aplicación de intereses, art. 573.1.1º LEC , para la ejecución dineraria, el cual no puede ser objeto de recurso pues existiendo pacto de liquidez, y no teniendo la mercantil ejecutada la condición de consumidor, tampoco puede plantear en el recurso la concurrencia de abusividad en la cláusula de pacto de liquidez, limitada a los ejecutados que tienen la condición de consumidores, por ser en la legislación tuitiva de los mismos, LGDCU, donde se regula el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, refiriéndose precisamente la doctrina emanada del TJUE a quienes tienen tal condición.

Por ello debe ser desestimado este motivo de apelación, pues no se trata de uno de los supuestos a los que queda circunscrita la posibilidad de recurso en al apartado 4 del art. 695, de modo que resuelta dicha causa de oposición en la resolución apelada, no cabe frente a ello recurso de apelación, ya que fuera de los casos previstos expresamente en dicho apartado 4, los autos que decidan la oposición a que se refiere el art. 695, no serán susceptibles de recurso alguno, aunque sus efectos quedan circunscritos al proceso de ejecución en que se dictan.



CUARTO .- La impugnación del pronunciamiento que desestima la oposición por motivo de nulidad del título ejecutivo por falta de acreditación de la cesión del crédito hipotecario, merece idéntico resultado, pues una vez decidido en el Auto de primera instancia este motivo de oposición, al no haberse acordado el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por cláusulas abusivas, no cabe recurso de apelación. Sin olvidar, como ya dijimos, que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título, (que sería el caso), o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo, tal y como dispone el art. 698.1 LEC .

Precisamente la jurisprudencia del TS que se cita en el recurso, se ha producido en el ámbito de procedimientos ordinarios, no en ejecuciones hipotecarias como la presaspectos sobre la ente.

Y aunque no deba entrar la Sala en el análisis de este motivo del recurso por las razones expuestas, no está de más rememorar aquí el contenido del pacto OCTAVO.- TRANSFERENCIA de la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título, donde literalmente se dispone: 'CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona natural o jurídica todos los derechos dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien al efecto renuncia al derecho que le concede el art. 149 de la Ley Hipotecaria vigente.'

QUINTO .- La alegación de error en la valoración de la prueba debe ser también rechazada, porque la cesión del préstamo hipotecario viene perfectamente demostrada a través del testimonio de la escritura de segregación de negocio financiero por la que la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona, y Manresa ha transmitido en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a Catalunya Banc, S.A. y la Escritura de Complemento de Descripción de Contratos de Financiación, en la cual se identifica de forma específica, con su número, la escritura de préstamo hipotecario, la finca registral hipotecada, nº 3608, la dirección en la CL Cardoner 20 - 17410 de la localidad de Sils, la cual completa la descripción del contrato de financiación objeto de transmisión, descrita a los efectos de su inscripción en el registro de la Propiedad a nombre de SAREB, lo cual conduce a apreciar una correcta apreciación de la prueba, a efectos de legitimación de quien demanda, y lleva a la desestimación de este motivo del recurso, sin perjuicio de que todos los demás aspectos que suscita sobre la certeza del título o cuantía de la deuda se planteen en sede del correspondiente declarativo, como viene a disponer el art. 698 .1 tantas veces citado.



SEXTO .- Finalmente, la impugnación del pronunciamiento que desestima la oposición fundada en la existencia de cláusulas abusivas, debe ser también rechazada, porque como bien dice el Auto de primera instancia, la sociedad ejecutada no tiene la condición de consumidor y usuario; y ya que no se trata de un préstamo para actos de consumo, sino destinado al desarrollo de las actividades empresariales de las deudora hipotecaria que destinaba el préstamo obtenido a la financiación de obras de construcción, como de la propia escritura que sirve de título ejecutivo se desprende, así como que es el objeto social de la entidad ejecutada, por lo tanto no procede la aplicación de las normas protectoras de los consumidores.

Ello sería suficiente para rechazar el recurso de apelación, teniendo en cuenta que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial no solo cuando lleva a cabo los actos propios de su objeto social, sino también cuando desarrolla otras conductas cuya finalidad es propiciar tales actos, ya sea para establecerse, para aprovisionarse, para contratar a personal o para financiarse, no cabe duda de que el objeto de la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título en el presente caso, responde a la actividad empresarial de la deudora hipotecaria que destinaba el importe del préstamo, junto con los recursos propios que fueran necesarios, a la construcción de la finca descrita en el oportuno exponiendo de la escritura de préstamo hipotecario.

Así lo entiende el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 , en asuntos bajo la vigencia de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, que en cuanto a la condición de consumidor mantenía un criterio similar al que se mantiene tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/ 2007, pues así se desprende de su preámbulo, donde se dice: 'El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pretende, asimismo, aproximar la legislación nacional en materia de protección de los consumidores y usuarios a la legislación comunitaria, también en la terminología utilizada. Se opta por ello por la utilización de los términos consumidor y usuario y empresario.

Así, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las «personas jurídicas».

El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Es decir, que el texto refundido de 2007 no viene a modificar el criterio respecto de las sociedades mercantiles y su intervención en los actos de consumo, sino que se mantiene el vigente hasta entonces y el complemento definitorio que el mencionado preámbulo realiza identificando al consumidor y usuario con el que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, no lo es tal si los bienes o servicios que contrata son incorporados, directa o indirectamente en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, pues en tal caso no es consumidor final.

Así, la STS de 18 de junio de 2012 , no considera aplicable a los demandados la legislación sobre consumidores en orden a valorar el carácter abusivo de los intereses pactados en un préstamo hipotecario. En ese mismo ámbito de las ejecuciones hipotecarias, el AAP de Barcelona (Sección 1.ª) de 28 de enero de 2013 niega la consideración de consumidora a la promotora inmobiliaria ejecutada que impagó un crédito concedido para la ejecución de una obra «en la medida en que el crédito en cuestión no se concede para financiar una operación destinada a satisfacer una necesidad personal sino claramente empresarial, por lo que no resulta de aplicación al legislación tuitiva tomada en consideración en la instancia».

Especialmente ilustrativa resulta en este punto la STS de 9 de mayo de 2013 que, en su párrafo 233, dice expresamente que «es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario».

Y como ya ha sostenido esta Sala en recientes Autos de 6 de marzo de 2015 y 4 de octubre de 2016 , 'respecto de esta cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo, ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

Aplicando pues la referida doctrina al caso que nos ocupa, la prestataria demandada, mercantil ROMJOMA XXI,S.L., al proceder a solicitar un préstamo, garantizado con la finca hipotecada, no tenía la condición de consumidor, pues dicha operación, en el marco de la cual se otorgó la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título en el presente procedimiento, no tenía como destino el consumo familiar o doméstico, ni estaba destinado a las necesidades personales o familiares de una entidad empresarial, para situar a la mercantil como destinatario final, pues del contenido del título se desprende que la operación se desarrolló de esta manera en el ámbito empresarial e incorporándose al resultado productivo de la sociedad con un objeto social de construcción y explotación inmobiliaria, permaneciendo la finca hipotecada bajo su titularidad, en el ámbito de su objeto y en cumplimiento del mismo.

Aunque las personas jurídicas pueden en algún caso ser consumidores, pues el artículo 3 de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios dice que a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, no existe ningún elemento que permita deducir que la sociedad deudora hipotecaria, no obtuvieron el préstamo para su actividad empresarial y por tanto, debe entenderse que el contrato de préstamo hipotecario fue otorgado para ella y para el ejercicio de su actividad productiva, en tanto operación destinada a la patrimonialización y financiación de la empresa del ámbito inmobiliario, lo cual priva a esta de ostentar la condición de consumidora.

SÉPTIMO .- Para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor hipotecario, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que al interpretar la Directiva 93/13CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 , así como también en la de 17 de julio de 2014 , se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE.

Cierto es que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva y carezca de trasparencia y comprensión, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. Pero ello podrá hacerse en el procedimiento declarativo correspondiente, que es donde el Tribunal Supremo efectúa la labor hermenéutica citada, en sentencia, por ejemplo, de 9 de mayo de 2013 , donde se ejercitaba la acción de cesación en el correspondiente procedimiento ordinario, con legitimación extraordinaria en la LCGC.

Lo expuesto hace que deba ser desestimado el recurso, en tanto que lo que se acaba de exponer impide el acceso a la segunda instancia de la sociedad en cuanto reitera la existencia de cláusulas abusivas porque no tenía la condición de consumidora que le habilitaría para alegar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, pues lo relevante es el objetivo y finalidad del préstamo concedido a quien no actuaba como consumidor ni destinaba el capital del préstamo a actos de consumo, no pudiendo por ello ampararse en la normativa de protección de consumidores, ni por ello alegar el carácter abusivo de las cláusulas que se impugnan, pues si su eventual carácter abusivo implicaría una causa de oposición prevista en el art. 695.1.4ª de la LEC , ello solo puede ser planteado en la apelación en función de la condición de consumidor o usuario de la parte ejecutada, que como se ha argumentado, en el presente caso la sociedad mercantil apelante no tiene.

Otro tanto ha de decirse del eventual error en la determinación de la cantidad exigible, pues el auto que decidió la oposición solo puede ser objeto de apelación en los supuestos que contempla el apartado 4 del art.

695 de la LEC redactado por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, sin que tal cuestión haya dado lugar a los presupuestos contemplados en dicho precepto para poder recurrir, quedando los efectos del auto recaído circunscritos exclusivamente al proceso de ejecución en que se han dictado.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución apelada.

OCTAVO .- Finalmente, en cuanto a las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte ejecutada, tal y como hace el órgano 'a quo', a consecuencia de la total desestimación de la oposición, por así establecerlo el art. 561.1 de la LEC , sin que en esta materia se aprecien dudas de hecho y de derecho cuando existe doctrina consolidada en los términos que aquí se han expuesto, en aplicación de la normativa procesal y de la jurisprudencia que la interpreta.

NOVENO .- La desestimación de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente .

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: QUE DESESTIMAND0 el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª .

ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU en nombre y representación de ROMJOMA XXI S.L., contra el Auto de fecha 9 de mayo de 2016 del Juzgado de Primer Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecária nº 180/2016, de los que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.