Auto CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 606/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUTO COMPLEMENTO DE LA SENTENCIA Nº 293 de 22/04/19
SECCIÓN 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
N.I.G. 1808742C20170018599
Tlf.: 958.56.73.38 / 54 Tlf: 670943132 Fax: 958.02.89.36
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación 606/2018
Asunto: 300645/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 796/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE GRANADA
Negociado: AB
Apelante: BANCO MARE NOSTRUM, S.A., ACTUALMENTE BANKIA, S.A., Abilio y Blanca
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALVEZ TORRES-PUCHOL y ANTONIO RODRIGUEZ MORENO
Abogado: ENRIQUE DE LA HIGUERA RODRIGUEZ y DIEGO REYES ALONSO
Apelado: BANCO MARE NOSTRUM, S.A., ACTUALMENTE BANKIA, S.A., Abilio y Blanca
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALVEZ TORRES-PUCHOL y ANTONIO RODRIGUEZ MORENO
Abogado: ENRIQUE DE LA HIGUERA RODRIGUEZ y DIEGO REYES ALONSO
A U T O
TRIBUNAL QUE LO DICTA: SECCION TERCERA
ILMO. SR. PRESIDENTE: D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
MAGISTRADO: D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADA: Dª ANGÉLICA AGÜADO MAESTRO
SIENDO PONENTE SR. D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
LUGAR: Granada
FECHA: 18 de julio de 2019
Dada cuenta; y

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 22 de Abril de 2019, se dictó sentencia en el presente Rollo del tenor siguiente: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abilio y Blanca contra la sentencia dictada con fecha de 7 de Marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario 796/17, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Marzo de 2004, por la que se establece una limitación al tipo de interés del 3,600 , y el máximo de 14.000%.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. al pago de las cantidades que se hubieren cobrado por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha del otorgamiento del préstamo hasta su cancelación, más el interés legal.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.



SEGUNDO.- Que notificada la anterior resolución a las partes, mediante escrito de fecha de registro 30 de Abril de 2019, la representación procesal de Abilio y Blanca solicitó la aclaración y corrección de la sentencia en el particular relativo al pronunciamiento sobre costas.

De dicho escrito se dió traslado por diligencia de ordenación de fecha 6 de Mayo de 2019, a la parte contraria, Bankia S.A., que presentó escrito con fecha 17 de Mayo de 2019.

Con fecha de 27 de Mayo de 2019 se dicta providencia acordando dar traslado a las partes por cinco días para que se pronuncien sobre la conveniencia de decretar la nulidad de lo actuado por esta Sala a la vista de que la sentencia dictada por ella no ha analizado ni resuelto el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Bankia S.A., pues se ha limitado a conocer a resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores.

Ambas partes presentaron escritos de fechas 7 de Junio de 2019 y 11 de Junio de 2019 respectivamente, manifestando que la sentencia debe contemplar todos los motivos expuestos en ambos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice el artículo 241 de la LOPJ que: 'No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno'.

Por su parte el artículo 215 de la LEC dispone que: '1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el presente caso se ha procedido en segunda instancia al dictado de la sentencia por esta Sala sin haber analizado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankia S.A., pues la referida resolución se ha limitado a analizar y resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores, por lo que, ante la posibilidad de haberse podido producir una infracción de normas procesales causantes de indefensión a la parte demandada, se acordó dar traslado a las partes por si estimaban procedente la declaración de nulidad de actuaciones.

Ambas partes han contestado afirmando que la sentencia debe contemplar todos los motivos expuestos en ambos recursos y en los escritos de oposición, pero ninguna de ellas ha promovido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, única posibilidad para que esta Sala pudiera, después de dictarse sentencia, decretar la referida nulidad de lo actuado por quebrantamiento de normas y garantías procesales.

En definitiva, lo que ambas partes han solicitado en sus escritos es que se proceda al complemento de la sentencia, es decir, a dictar otra sentencia que sea completada con el análisis del recurso interpuesto por la entidad bancaria, y eso es lo que se va a proceder a realizar por esta Sala.



SEGUNDO.- La parte demandada BANKIA S.A., interpuso contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso de apelación que basó en los siguientes motivos: a) error en la aplicación del derecho y la jurisprudencia, infracción de los artículos 1.156, 1.300, 1.303, 1.310, 1.311 y 1.313 del CC y de la jurisprudencia que se cita; b) improcedente condena a devolver los gastos de tasación de la finca, y error en la aplicación del derecho y la jurisprudencia, infracción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Granada y de la mayoría de las Audiencias Provinciales; c) improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos y vulneración de los artículos 89.3.3° y 4° de la LCGC y de la jurisprudencia del tribunal supremo contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014.

En cuanto al primer motivo, nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por esta Sala y que es objeto de complemento, al versar sobre la misma cuestión planteada en el primer motivo del recurso por los actores.

En cuanto al segundo motivo del recurso, nos encontramos ante un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual suscrito el 29 de Marzo de 2004, vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que en su artículo 4, regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, con la siguiente redacción: ' 1. Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto.

Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad de crédito o la relación de profesionales o entidades seleccionadas incluyera un número de ellos igual o inferior a tres, la entidad de crédito deberá suministrar, además, al cliente las tarifas de honorarios aplicables.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la prohibición contenida en el artículo 10.1.c), apartado 12 de la citada Ley 26/1984 .

2. Cuando la entidad de crédito concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble pero tales gastos sean a cargo del solicitante, la entidad de crédito deberá entregar a éste copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.

3. El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse'.

En el caso ahora analizado, la parte actora se limita a aportar una factura de la empresa Tinsa de fecha 10 de Marzo de 2004, a nombre de la actora, por importe de 276,51 €. Por tanto, en principio, ante la falta de explicaciones sobre el devenir de la relación contractual, se trata de un servicio concertado directamente con un tercero y, en consecuencia, no estamos ante un servicio concertado o efectuado por el Banco, ni directamente prestado por la entidad financiera; tampoco explica la parte actora que ese informe de tasación de su inmueble haya sido una imposición del Banco de carácter accesorio o complementario por existir una valoración anterior; sin olvidar que el art. 5 de esta OM establece la obligación del Banco de emitir la oferta vinculante después de 'Efectuada la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario'. Por tanto, esta partida no puede ser imputable al Banco al tratarse de una factura emitida por una sociedad de tasación a cargo del propietario del inmueble.

Finalmente, mencionar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.

Procede eximir a la entidad prestamista del abono de los gastos de tasación, y por tanto el motivo debe ser estimado, debiendo reducirse la indemnización concedida en la sentencia recurrida a la suma de 563,69 €.



TERCERO.- Se alega en tercer lugar la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos y vulneración de los artículos 89.3.3° y 4° de la LCGC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 7 de Febrero de 2018, la redacción de la cláusula, en relación con la jurisprudencia del TS expuesta en la sentencia antes mencionada, nos lleva a la conclusión que deben ser consideradas abusivas y por tanto nulas, pues estamos ante una condición general de la contratación predispuesta por el empresario, que impone al consumidor de forma indiscriminada la totalidad de los gastos e impuestos que genere o pueda generar en un futuro el contrato de préstamo hipotecario y su posterior ampliación, declaración de abusividad que provoca que deba ser expulsada del contrato, confirmando de esta forma, salvo lo que luego se dirá, lo resuelto en primera instancia, al ajustarse a la jurisprudencia del TS.

La nulidad de la cláusula de gastos, salvo respecto de lo que diremos respecto del seguro y conservación, debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984).

Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( sentencia del TS de 21 de Diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, deben confirmarse, pues imponen de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponderían al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos, los que incumben al profesional.

El hecho de ser conocida por el consumidor la cláusula litigiosa en nada impide que pueda solicitarse su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017).

Nos encontramos ante una condición general de la contratación, precisando aquí que no puede equipararse negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, sin equivaler a negociación la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ( STS 29 de noviembre de 2017, entre otras).

No puede considerarse la inclusión de los gastos, especialmente de aranceles de registrador y notario, como parte del precio, cuando ello no es así, pactándose el abono de los gastos por separado, olvidando además que la concertación de la operación también favorece a la entidad financiera demandada, incluyéndose dentro de su actividad de negocio y profesional la contratación como prestataria de préstamos de larga duración concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

No puede ampararse la entidad financiera en la obligación de inscripción, para dejar sin efecto el pronunciamiento de nulidad objeto de este litigio y sus consecuencias, sin permitir la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, haciendo recaer sobre el hipotecante realmente la totalidad de este gasto, encomendándole la inscripción y al mismo tiempo que soporte su coste, y ello a pesar de constituirse la garantía en beneficio del prestamista. Ello conlleva, insistimos, en palabras de la STS de 21 de diciembre de 2015, a que la imposición de tales gastos, ocasione al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Igual cabría decir sobre los gastos derivados de los honorarios de Abogado y Procurador.

No obstante, debemos estimar el recurso en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños (y vida, en su caso), rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 21 de diciembre de 2015, sin que tampoco lo sea la de afrontar los gastos de conservación del inmueble hipotecado, cuando mantiene la propiedad del bien, y como se desprende del artículo 117 Ley Hipotecaria está obligado a no perjudicar la garantía.

Por otra parte, como dijimos en la sentencia recaída en el Rollo de Apelación 343/18, y en relación al seguro de vida, la abusividad no vendría determinada por un desequilibrio o falta de proporcionalidad entre las prestaciones de cada parte, pues la existencia de un seguro de vida, invalidez y desempleo también puede beneficiar a la parte prestataria, por lo que no estaríamos en presencia de una cláusula impuesta en el contrato para beneficio exclusivo de la parte prestamista.

Ocurre que, sin embargo, la imposición de la modalidad de seguro a prima única, durante 20 años, así como la imposición obligatoria de las entidades aseguradoras (vinculadas a la demandada) con las que ha de concertarse los seguros sí entrañan un menoscabo de los derechos de los consumidores a elegir libremente la modalidad del seguro y las entidades aseguradoras con las que contratarlos, lo cual puede ser contrario a los derechos reconocidos en los artículos 86 y 89 del TRLGDCU.

Por tanto, los gastos derivados de la imposición al prestatario de un seguro de vida, en el caso de autos, tal y como viene redactada la cláusula, no ha de ser considerada abusiva.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por BANKIA S.A., y como quiera que se reconoce que la misma tiene derecho a no reintegrar a la actora los gastos de tasación, debe procederse, por compensación, a reducir la cantidad que debe dicha entidad reintegrar a la parte actora, que se concreta en la suma de 563,69 €, siendo desestimados el resto de los motivos.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de la entidad bancaria conlleva que no haya de hacerse pronunciamiento sobre las costas causadas en segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados, y especialmente el artículo 215 de la LEC,

Fallo

Que debemos acordar y acordamos complementar la sentencia dictada por esta Sala con fecha de 22 de Abril de 2019, recaída en el Rollo de Apelación nº 606/18, en el sentido recogido en los fundamentos de derecho de la presente resolución, añadiendo los siguientes pronunciamientos: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario 796/17.

2) Reducir a la suma de QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (563,69 €) la cantidad que deberá reintegrar la entidad demandada BANKIA S.A. a los actores por los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario a que se refieren las presentes actuaciones.

3) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada que sean consecuencia de la interposición por BANKIA S.A. de su recurso de apelación.

4) Mantener, en todo lo demás, la sentencia dictada por esta Sala con fecha de 22 de Abril de 2019.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-