Auto CIVIL Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 85/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 85/2014
Procedente de P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 791/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 Manresa
A U T O Nº 296
Barcelona, 29 de septiembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª
Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando
la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 85/2014 interpuesto
contra el auto dictado el día 4 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 791/2012, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 Manresa en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados
D. Tomás y D. Juan María previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DISPOSO: S'estima parcialment l'oposició promoguda per Juan María , Tomás i Carlos contra l'execució despatxada a instància de Catalunya Banc SA, declarant la nul litat de la clàusula que fixa el venciment anticipat, amb sobreseïment de l'execució.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CATALUNYA BANC, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don. Juan María , Don. Tomás y Don. Carlos , como deudores hipotecantes.

Los Sres. Tomás Juan María formularon incidente extraordinario de oposición hipotecaria con apoyo en el apartado 2º de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley nº 1/2013, de 14 de mayo , por existencia de cláusulas abusivas, y, en concreto, la cláusula de vencimiento anticipado, la de liquidación de la deuda, la de intereses moratorios y la cláusula suelo.

El Auto que puso fin al referido incidente únicamente examinó la cláusula de vencimiento anticipado, y, considerándola abusiva, decretó la improcedencia de la ejecución con archivo de las actuaciones.

Contra dicha resolución se alza la ejecutante alegando en síntesis que la cláusula de vencimiento anticipado por impago no es abusiva, según jurisprudencia que cita, y, además está reconocida legalmente en el art. 693 LEC , debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que la ley prevé mecanismos al deudor como es la facultad de nervación.

Los promotores del incidente se oponen al recurso.



SEGUNDO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 14 de septiembre de 2011, que la resolución apelada declara nula, establece: 'La entidad acreedora puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al plazo establecido, en los siguientes casos: a) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo'.

En el análisis de la posible abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, para que el tribunal pueda entrar a conocer de la abusividad de una cláusula en el marco de este procedimiento, es preciso que la cláusula constituya fundamento de la ejecución, o hubiera determinado la cantidad exigible. En caso de que no sea así, el control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

En la fecha del otorgamiento de la escritura de autos, el art. 693 LEC permitía la reclamación por vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, si establecido que el pago se haría en plazos diferentes, hubiere vencido alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, por lo que era común convenir cláusulas del tenor del que ahora nos ocupa.

En el marco legal descrito, la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo a la de autos. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

Es decir, la validez de la cláusula, según razonaba el Tribunal Supremo, vendría condicionada por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Téngase presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato de préstamo porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art. 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis aquí, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de cuatro cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, atendidos los motivos que han llevado al Juez 'a quo' a declarar abusiva la decisión del banco, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, la revocación del Auto apelado, y, el análisis de las restantes cláusulas a que se refería la oposición de los deudores hipotecarios, y que no fueron analizados por el Juzgado.



TERCERO. Cláusula de liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

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Sentada la validez de la cláusula, debe también rechazarse la alegación de los deudores hipotecarios que consideraban que al ser nula la cláusula de vencimiento anticipado también lo sería la liquidación efectuada, por cuanto no se ha declarado aquella nulidad.



CUARTO. Cláusula de intereses moratorios.

También sostienen los deudores hipotecarios la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, fijados en el 18,75 %, por superar el contemplado en la actualidad en la legislación .

A la hora de analizar la posible abusividad de dicha cláusula ha de partirse de que los intereses moratorios tienen la naturaleza de cláusula penal cuya finalidad es indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'..

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

En la escritura de autos de autos, suscrita el día 22 de enero de 2009, se pactó un interés de demora del 18,75 %.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo, que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado era del 18,75 %; que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora, (2011-2012) el interés legal del dinero era del 4 %, y que supera también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, procede la declaración de abusividad de la cláusula en que se establecen, al no haberse probado que los perjuicios sufridos por el incumplimiento alcancen a la cantidad que reclama, sin que se posible su moderación, en virtud de la doctrina establecida en la STJUE de 14 de junio de 2012 .

A todo lo anterior no es óbice que el banco acreedor haya liquidado los intereses moratorios al 10 %.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 , declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (apdo. 69) .Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

En consecuencia, no puede admitirse la pretensión del Banco de liquidar los intereses moratorios al 10 %. pues sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Sentado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, procede acudir a las previsiones legales contenidas en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto.



QUINTO. Cláusula límite.

Alegaron los ejecutados en la primera instancia que también era nula la cláusula Tercera Bis, por falta de transparencia y claridad, como si de una cláusula suelo se tratara.

Como quiera que en la escritura que ha dado lugar a la ejecución no se estableció ninguna cláusula suelo, no procede hacer ninguna consideración sobre este concreto extremo de la oposición.

La cláusula Tercera Bis a que se refieren los ejecutados lo que establece es la limitación de los intereses ordinarios a efectos de la cobertura hipotecaria.



SEXTO. Costas.

Al haberse estimado en parte el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra Auto de fecha 4 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria promovido por Don.

Juan María , Don. Tomás y Don. Carlos , el cual revocamos, y en su lugar, estimando parcialmente la oposición formulada, declaramos la cláusula de intereses moratorios nula por abusiva, y disponemos que la cantidad adeudada sólo devengará los intereses legales del art. 1108 CC . Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.