Auto CIVIL Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 673/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUTO
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL 673/2015
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a 27 de Mayo de 2.016

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 673/2015 , la pieza de OPOSICION EJECUCION HIPOTECARIA procedentes del Juzgado nº 3 de Almería, seguidos con el nº 659.01/2013, en los que aparecen como ejecutante UNICAJA BANCO S.A.U., representada por el Procurador Dª Antonia Abad Castillo y dirigido por el Letrado D. Juan Manuel Llerena Hualde; y como ejecutados Dª Raquel y D. Luis Francisco representados por la Procuradora Dª Mª del Mar Monteoliva Ibañez y dirigidos por el Letrado D. Jose Carlos Castells Ortells.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha de 18 de Diciembre de 2.014 , cuya parte dispositiva establece: 'SE DESESTIMA la oposición formulada por la Procuradora Sra. Monteoliva Ibáñez, en representación de Raquel y Luis Francisco , acordando continuar con la ejecución despachada. Todo ello con imposición de costas a la parte ejecutada.'.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde estimar sus motivos de oposición y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos y previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose el día 24 de Mayo de 2015 para deliberación, votación y resolución.



QUINTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de los ejecutados se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en la instancia, alegando la infracción de preceptos legales y de la doctrina jurisprudencial, para solicitar la revocación de aquella resolución ordenando el sobreseimiento. Se invoca en primer lugar la falta de legitimación de la ejecutante, al ser otra le entidad que ejecuta el crédito hipotecario. Además se hace referencia sucinta a diversas cláusulas de la escritura de préstamo que serían abusivas.

La representación procesal de la actora formuló demanda de ejecución hipotecaria que se fundamenta en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por otra entidad diferente (Monte de Piedad y Caja de Ahorros Ronda, Cádiz, Almería Málaga y Antequera) pero que fue absorbida por su fusión por la hoy ejecutante. Es decir que mediante escritura de transmisión la citada entidad cedió a la ejecutante, UNICAJA la totalidad de sus activos y negocio finanaciero. Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto análogo, AAP de Almería, S 1ª RC 125/13 de 3 de febrero de 2014, por lo que recogemos en esta resolución idénticos argumentos que en aquella se exponen.

La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873). Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil , establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2003, 1052).

Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013 , mantenemos que ' la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art.

149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil ... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este el caso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación.... '.

Argumentos similares utiliza el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 12, de 11 de enero de 2.013 ROJ 1748/2013 : ' La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas transformaciones de las personas jurídicas en virtud de las cuales una trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores... Debiendo entenderse las exigencia de la legislación hipotecaria ( art. 149 de la LEY HIPOTECARIA ) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el titulo inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el art.

149 de la Ley Hipotecaria .'.

En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004, de 3 de diciembre de RJ 2004/7913, que es doctrina jurisprudencial la que sienta ' como principio general el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos...La S.T.S.

núm. 105/2007 de 7 de febrero (RJ 2.007/780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y, añade, en relación al rigor y observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de los mismos en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa ...'. Pero ya en sentencia de 29-6-1989 el T. Supremo había tenido ocasión de ratificar su postura de que la omisión de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de crédito hipotecario no priva de eficacia a la cesión, siendo la inscripción una garantía de su eficacia frente a tercero pero no un requisito de su validez, pues desde muy antiguamente se viene declarando que inscripción en el Registro no hace generar un título de derecho por si solo sino corroborar a los que revisten tal solemnidad ( SS de 11-1-1888 y 8-3-1922 ) sin perder su eficacia la cesión por la no inscripción como se deduce de la interpretación del art. 1526 del C. Civil , al fijarse los efectos frente a tercero de la cesión, desde la inscripción si se trata de bienes inmuebles, pero a sensu contrario, no se priva de su eficacia entre el cesionario y el ejecutante .

Por lo expuesto, en casos de cesión universal de créditos, su es constitutiva, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2.009 ROJ 8466/2009 . En los supuestos de sucesión universal, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones ( art. 233 de la L.S.A ). En estos casos basta con que se aporte la escritura pública de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( Auto A.P.

de Madrid, II de 13 de marzo de 2013 ROJ 1924/2013 ). Incluso basta la referencia a la misma en cuanto a fecha y protocolo notarial por ser un hecho notorio.



SEGUNDO.- Se recurren también una serie de cláusulas de forma tan sucinta que el Juzgado no ha entrado a analizar, lo que puede estar justificado en algún caso pero no en otros, que pasamos a analizar.

Así se dice que los ejecutados están en riesgo de exclusión social, pero no se especifica las razones ni los motivos concretos que permitiesen aplicar la normativa sobre el particular, citando tan solo la Ley 1/2013, por lo que no podemos estimar este alegato de la parte.

También se argumenta sobre la la amortización puesto que no se contempla sino que se remite a un anexo, lo que entendemos no es causa de nulidad por abusividad, al poder conocer la parte los plazos de vencimiento y amortización siendo firmado el anexo por los deudores.

Se alega la abusividad del interés hasta remuneratorio, cuando es un elemento pactado en el contrato sin que nos conste que sea abusivo ni usurario. Cuestión distinta es interés moratorio, que conforme a la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 debe ser el remuneratorio para el caso de los préstamos hipotecarios, lo que nos lleva a estimar en este punto el recurso a pesar de su escasa argumentación y ello a pesar de la normativa específica, Ley 1/2013, que ordena reducir el interés en un porcentaje. En efecto, es posible eludir dicha normativa reguladora del máximo de interés moratorio, conforme a doctrina del TJUE que ha declarado la necesidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio. La protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales (STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98 , C-241/98 , C-242/98 , C-243/98 y C-244/98 , parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

El recurso, por tanto, debe prosperar parcialmente, pues esta sala mantenía en anteriores resoluciones que procedía el devengo de un interés moratorio, conforme al acuerdo del pleno celebrado en fecha 23 de octubre de 2014 por esta Audiencia, por lo que se venia aplicando el art. 1108 del CC . Pero las recientes sentencias del TS, obligan a cambiar el criterio señalado en las resoluciones reseñadas, teniendo especial relevancia la STS de 23-12-2015, 705/2015 que ha motivado el se adopte el criterio del abono de los intereses remuneratorios en lugar de los legales, incrementados en dos puntos, como sucede respecto de los préstamos personales e n doctrina fijada en sentencia del TS de 265/2015 de 22 de abril .

La citada STS 265/2015, de 22 de abril , dice que el interés de demora se establece por un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado, de forma que, para no resultar abusivo, el interés de demora debe consistir en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional. Por tanto, se consideraría abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. La STS 705, citada más arriba, extiende a los procesos hipotecarios esta doctrina si bien limitada a los intereses remuneratorios. Previamente se tiene en cuenta las normas que establecen los intereses moratorios y que pueden ser de aplicación supletoria, como el art. 1108 Cc , 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , el mismo art.

114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación para indemnizar al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor e incentivar el cumplimiento en plazo del deudor con un interés no desproporcionado.

Por consiguiente, procede la revocación parcial de la resolución de primera instancia, acordando que la nueva liquidación que deberá presentar la entidad ejecutante, deberá incluir los intereses de demora, si bien calculados al tipo remuneratorio pactado, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la parte ejecutante; y en su lugar, manteniendo la declaración de abusividad del interés moratorio fijado en el contrato declarar que procede los intereses de demora desde los respectivos vencimientos, calculados al tipo remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Igual suerte debe de correr la cláusula suelo por entender que es abusiva al fijarse un interés mínimo del 3,5 %, que conforme a doctrina de esta Audiencia debe se considerada nula por el simple control de transparencia, no objetiva o formal sino subjetiva o de comprensión de las consecuencias de la misma. Sobre el tema que no ocupa esta Sección de la Audiencia Provincial ha mantenido ya en varias resoluciones ( SS 5 Febrero de 2016 y 11 de noviembre de 2015 ) que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoció la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos.

Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ', pero también dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo, 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'. Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción, parece clara, pero lo que es indudable es que no superaría el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos. En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. No consta que el Banco diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: 'resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

En definitiva, como la cláusula no superaría el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de nulidad seria factible en los términos expresado. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11- 3- 2015, entre otras muchas.



TERCERO .- También se pide la nulidad por abusivas de diversas cláusulas de la escritura de préstamo como la vencimiento anticipado, cuando no consta que se haya resuelto el contrato antes de tres vencimientos de los plazos de amortización. Tampoco podemos apreciar abusividad por alegaciones genéricas sobre costos y gastos derivados de la hipoteca no justificados, sin más detalle, la no inclusión de la oferta vinculante cuando consta que se ha recibido por la parte, o cuestiones nuevas no alegadas en la primera instancia, como el procedimiento elegido por el ejecutante para reclamar su deuda.



CUARTO.- En consecuencia, debe ser estimado en parte el recurso de apelación, lo que conlleva que no se haga especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Raquel y D. Luis Francisco contra el auto de 18 de Diciembre de 2.014, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA EXPRESADA RESOLUCIÓN, en cuanto a que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés moratorio, de modo que la nueva liquidación que debe presentar la entidad debe incluir los intereses de demora desde el respectivo vencimiento, calculados al tipo al tipo remuneratorio pactado; así mismo se declara la abusividad de cláusula suelo de escritura de préstamo hipotecario, por lo que deberá continuar la ejecución tras recalcular intereses de demora y sin computar los intereses que se hayan producido por la aplicación de dicha cláusula suelo; sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas de ambas instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.