Auto CIVIL Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 225/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 297/16
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 18 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 225/15 , los autos de Ejecución Hipotecaria procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera , seguidos con el nº1432/13, siendo parte apelante del demandado Promociones PEMAIOR S.L. en la actualidad GALDIARE S.L., representada por la Procuradora D. Francisca Cervantes Alarcón y dirigido por el Letrado D. Emilio Rodríguez Prieto, y parte apelado opuesta BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora Doña María Rosario Silva Muñoz y dirigido por el Letrado D. Juan Uscola Lapiedra.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. MagistradoJuez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Vera, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 11-11-14 , cuya parte dispositiva establece: 'SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN formulada por la representación procesal de la entidad PROMOCIONES PENAMAIOR S.L, hoy PROMOCIONES GALDIARE S.L., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debiendo continuar la ejecución por sus propios trámites. Las costas del presente procedimiento se imponen a las partes ejecutadas.'

TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



QUINTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Presidente D. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- la representación procesal de Promociones Pemaior S.L. (Galdiare S.L.), interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando el error de hecho y de derecho de la juzgadora de instancia sobre la legitimación activa de la ejecutante, y sobre la no condición de consumidor de la ejecutada.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen el procedimiento la interpuso el Banco Popular S.A. contra Promociones Pemaior S.L. instando la ejecución dineraria sobre bienes hipotecados.

Se fundamentaba en el préstamo hipotecario para la financiación de la construcción de un edificio por importe de 25.000.000 euros, otorgado por la Caja General de Ahorros de Granada el 17 de septiembre de 2003 a la sociedad promotora Med Macenas S.L. Entre otras condiciones, este préstamo tenía un periodo de amortización de 24 meses y 13 días, con un periodo de carencia de 24 meses. El tipo de interés anual era de 3,500% fijo hasta el 30 de septiembre de 2004, a partir de esa fecha el tipo de interés era la adicción de 1,500 puntos al tipo de interés de referencia. La sociedad promotora solicitó a Banco de Andalucía S.A.

(hoy Banco Popular Español S.A.) la subrogación de éste en la posición acreedora, para lo cual interesó la concesión de un préstamo para pagar el débito dimanante del anterior. Así se otorgó escritura de subrogación de acreedor en préstamo hipotecario y novación modificativa, el 28 de junio de 2005. En ésta última se modificó el tipo de interés que sería del 3,00% anual hasta el 30 de septiembre de 2005, y a partir de esa fecha la adición de un margen de 0#75 puntos al tipo de referencia. El plazo de duración máxima se prorrogó hasta el 23 de septiembre de 2013, mediante el pago de 216 cuotas mensuales. Asimismo se amplió el capital del préstamo hasta 42.687.412,07 euros mediante escritura pública de la misma fecha, estableciéndose nuevas condiciones, como la relativa al plazo de duración hasta el 4 de septiembre de 2027, un periodo de amortización por un plazo de 240 meses, y un tipo de interés fijo del 3,00 % anual hasta el 4 de septiembre de 2005, y a partir de esa fecha se determinaría con la adición de un margen de 0#75 puntos sobre el tipo de referencia; durante el periodo de amortización sería de la adición del 1.25 sobre el tipo de referencia. Asimismo se pactó que la prestataria perdería el derecho a utilizar el plazo y la entidad bancaria podría reclamar el préstamo anticipadamente. El 2 de octubre de 2007 convinieron nuevamente ambas partes la modificación del préstamo, afectando al plazo que se cumplió hasta el 4 de septiembre de 2018. El periodo de amortización se extendería por un plazo de 240 meses con cuotas mensuales. El 7 de abril de 2008 la promotora Med Macenas S.L.

vendió a Promociones Pemaior S.L. la finca registral 25259 del Registro de la Propiedad de Mojácar, sobre la que se había constituido la hipoteca, llevándose a cabo la novación del préstamo por escritura pública de esa fecha. Se modificó el tipo de interés, siendo el 5,37% anual hasta el 4 de abril de 2009, y a partir de esa fecha la adición de un margen o diferencial de 1,00 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia. El periodo de amortización se extendió hasta el 4 de mayo de 2018, abonándose 240 cuotas de una periodicidad mensual.

Ante el impago de la prestataria se dio por vencido anticipadamente el préstamo, arrojando el 8 de abril de 2013 un saldo deudor de 196.938,88 euros, que se reclaman en este procedimiento.

Se despachó la ejecución por la cantidad reclamada, y la entidad Promociones Pemaior S.L. formuló oposición a la demanda, alegando la falta de legitimación activa del Banco Popular Español S.A. , absorbente del Banco de Andalucía S.A. en cuánto que no tenía inscrita a su favor la hipoteca, siendo el titular registral la referida entidad. De ahí que se produjese infracción del art. 540 de la Lec y de los arts. 145 y 149 de la Ley Hipotecaria , y la jurisprudencia que los interpreta en los motivos de oposición, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO .- Los motivos del recurso inciden sobre el error de derecho, al no haberse estimado las causas de oposición que se alegaron en la instancia.

Así y por lo que se refiere a la legitimación activa de la entidad ejecutante, haremos referencia a la cesión de créditos operada a su favor.

La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873).

Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil , establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2003, 1052).

Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013 , mantenemos que 'la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art.

149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil ... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este el caso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación....'.

En el mismo sentido se pronuncia también el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 4ª, de 28 de junio de 2.013 ROJ 567/13 , diciendo que es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 dela Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS de 11 mayo de 1905 , reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la buena fe registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente...

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que define y regula el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial, deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Argumentos similares utiliza el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 12, de 11 de enero de 2.013 ROJ 1748/2013 ; 'La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas transformaciones de las personas jurídicas en virtud de las cuales una trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores... Debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149 de la ley hipotecaria ) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el art.

149 de la Ley Hipotecaria .

Otro tanto mantiene el Auto de la A.P. de Pontevedra, Sección 6ª, de 20 de mayo de 2.013 ROJ 1/2.013.

'Respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la SAP de Madrid, Sección 12 de 25 de julio de 2.012 . .La doctrina jurisprudencial es pacifica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legitimo desde tal momento el hecho al cedente... debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149) de inscripción de crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros... En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , el Auto de la A.P. de Valladolid, Sección 1ª de 25 de octubre de 2.003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de la ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal (art. 681 y ss .), en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión en la persona de ejecutante y ejecutado en el art. 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación de esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, más ello no resulta de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que sólo se exige certificación acreditativa, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento...

En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación...

Frente a esta posición hay otras Audiencias Provinciales que mantienen un criterio opuesto. Es el caso de la A.P. de Castellón, Sección 3ª, en el Auto 15 noviembre de 2.012, ROJ 630/2012 , en el que se indica, 'puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de título no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitados cauces de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma... El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor, no procede al pago.

En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004, de 3 de diciembre RJ 2004/7913, que es doctrina jurisprudencial la que sienta 'como principio general el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos...La S.T.S.

núm. 105/2007 de 7 de febrero (RJ 2.007/780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y, añade, en relación al rigor y observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de los mismos en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa...'.

Ahora bien, mostramos nuestra conformidad con el primer criterio, por entender que es más consistente y acorde con la interpretación de los preceptos legales que sirven de referencia, en relación con la cesión de créditos, haciendo nuestros los argumentos expuestos con anterioridad. Lo que nos lleva a considerar que en casos de cesión universal de créditos, supuesto diferente al que se regula en los arts. 149 de la Ley Hipotecaria y 1.226 del Código Civil , no es preceptiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, pues ésta no es constitutiva, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2.009 ROJ 8466/2009 .

En los supuestos de sucesión universal, resultantes de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones ( art. 233 de la L.S.A ). En estos casos basta con que se aporte la escritura pública de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( Auto A.P.

de Madrid, II de 13 de marzo de 2013 ROJ 1924/2013 ).

Como venimos argumentado, esta solución es más acorde con la realidad social existente en la actualidad, en la que una gran cantidad de entidades financieras se han fusionado o han sido absorbidas por otras, traspasando en bloque su activo patrimonial, y permaneciendo las hipotecas previas inscritas a nombre del anterior titular. Carecería de sentido que cada una de ellas tuviese que actualizarse en el Registro con un nuevo titular, que asumió todos los derechos y obligaciones del anterior, con la más que probable repercusión de los gastos en el deudor hipotecario. Máxime cuando el legislador no lo exige en estos supuestos, ni en la Ley Hipotecaria ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de esta índole.

En este caso con la demanda se aportó el testimonio de la escritura de fusión por absorción otorgada por Banco Popular Español, S.A. y Banco de Andalucía S.A. el 3 de agosto de 2009, en virtud de la cual la sociedad absorbida había quedado disuelta sin liquidación, integrando su patrimonio en el Banco Popular Español S.A. De modo que todos los elementos patrimoniales integrantes del activo y pasivo de la sociedad absorbida , se transmitieron en bloque, a titulo universal, a Banco Popular Español S.A. ostentando éste la titularidad de todos los bienes y derechos de aquella. A consecuencia de ello, Banco Popular Español S.A quedó subrogado en todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, sin reserva, limitación ni excepción alguna. Además, la referida escritura pública se inscribió en el Registro Mercantil de Madrid. De todo ello se desprende que la cesión de créditos ha operado, y por tanto Banco Popular Español S.A ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción ejecutiva. Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO .- Otro tanto sucede en relación con la cláusula suelo, en la que se fija un límite mínimo en el cálculo de los intereses.

Ha de tenerse en cuenta, como ha declarado recientemente esta Sala en el Auto de 12 de febrero de 2015 que 'no se puede olvidar la STS de 9/5/2013 y que en una cláusula idéntica ya se ha pronunciado recientemente esta Audiencia en Sentencia de 30 de junio de 2014 , 1 de octubre de 2014 y 15 de enero de 2015 , y en aplicación de la jurisprudencia del TS que la 'cláusula suelo' se refiere a un elemento principal del contrato y cumple una función definitoria y descriptiva esencial, al referirse al precio del mismo, sin embargo ello, como indica la STS de 9 de mayo de 2013 no elimina la posibilidad de controlar judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse al doble control de transparencia. Pues bien ese control parte de la base del cumplimiento de la normativa estatal sobre concesión de préstamos hipotecarios contenida en la OM de 5 de mayo de 1994que 'comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.' y considera que dicha normativa 'garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'. Pero superado ese primer filtro, considera la STS anteriormente mencionada, que ello no impide eludir el control de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores en los que la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, de conformidad con el 80.1 TRLCU cuando dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y en relación a ello considera que las concretas cláusulas que se analizaban en aquella sentencia no superan este segundo control de transparencia por las siguientes razones; a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En relación a este punto indica la mencionada resolución que estas cláusulas 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.' Ello no quiere decir que todas las cláusulas suelo sean ilícitas. Y así la sentencia del Tribunal Supremo establece la licitud de las cláusulas suelo en las siguientes circunstancias; ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio...'.

Ahora bien, en este caso la entidad ejecutada no tiene la consideración consumidos, en cuánto que el préstamo que se ejecutaba se concertó para la promoción de un edificio de viviendas, esto es, para incorporarlo al proceso productivo.

Como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sección de 23-1-2015 ' la esencia del recurso se centra en determinar si el préstamo que sirve de base a la ejecución de títulos no judiciales.. puede considerarse comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores y si los ejecutados- no solo los opuestos como fiadores- a los que la resolución de instancia dota del carácter de consumidores puede considerarse tales, pues solo en ese ámbito será posible el análisis de si la clausula de intereses moratorios al 20% es abusiva o no y, por ende nula. El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores.

Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, 10-9-2008, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia ' conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva «a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden» y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a «quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros». Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 ).

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014 , declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico.

Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad' ( S.T.S.

9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013 ).

Por todo lo expuesto se desestima el motivo del recurso, confirmándose el Auto dictado en la instancia.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( art. 398,1 de la Lec .).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : La desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 11 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Vera en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1432 de 2013 por lo que confirmamos la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.