Auto CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 972/2015 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0826642120138237114
Recurso de apelación 972/2015 -B
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 673/2013
Parte recurrente/Solicitante: Jorge , Dulce
Procurador/a: Mª Dolores Rifa Guillen, Montserrat Beringues Sorribas
Abogado/a: Sergi Soler Bertolín, Irene Abella Fernández
Parte recurrida: CAIXABANK, SA
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Josep M. Carbonell Ros
AUTO Nº 297/2019
Magistrados:
Agustin Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Juan León León Reina
Barcelona, 19 de noviembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de octubre de 2015 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 673/2013 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Mª Dolores Rifa Guillen y Montserrat Beringues Sorribas, en nombre y representación de Dulce y Jorge respectivamente, contra Auto - 30/04/2015 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de CAIXABANK, SA.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Desestimo íntegramente la oposición formulada en el presente procedimiento por las representaciones de D. Jorge y Dª. Dulce no considerando nula por abusividad la cláusula del tipo de interés de demora, ordenando la prosecución del presente procedimiento. Todo ello sin expresa condena en costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustin Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por los ejecutados Don Jorge y Doña Dulce , se circunscribe a la pretensión de la declaración de abusividad y, por ende, nula de la cláusula de interés moratorio pactada en el contrato, que se estipuló en el 20,5%, si bien al interponer la demanda de ejecución se aplicó el tipo del 12%.

2. La entidad CAIXABANK, SA en fecha de 27 de octubre de 2004 formalizó con los demandados Don Jorge y Doña Dulce , con el aval solidario de otras cuatro personas, un contrato de crédito con garantía hipotecaria. En la demanda se pide un importe total de 203.508,77 €, de cuyo importe la cantidad de 199.667,47 € corresponde al capital. Por otro lado, en la escritura pública se estipuló que el interés nominal, en la primera fase, sería del 3,500%, mientras que en las fases sucesivas variaría según los índices pactados. En cuanto a los intereses de demora se estipuló un interés moratorio del 20,500%, si bien, a efectos hipotecarios, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual aplicable al crédito sería el del 15%. El Auto recurrido estimó que los intereses moratorios no eran abusivos, ya que se aplicó un tipo de interés del 12% en lugar del pactado en el contrato. Esta cuestión ya ha sido resuelta reiteradamente por esta Sección, siguiendo los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.



SEGUNDO. - Cuestiones sobre la cláusula de interés moratorio.

1. El Tribunal Supremo ha clarificado las cuestiones suscitadas en cuanto a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de interés moratorio. En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ha declarado: "1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recalculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' , en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH, al decir: ' ...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato''.

4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización'.

5.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, al decir: '[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

Asimismo, el antes referido Auto TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: '...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art.

1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: - no prejuzgue la apreciación del carácter 'abusivo' de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es 'abusiva' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva'".

Más adelante la referida Sentencia perfila los efectos de la nulidad de la cláusula de interés moratorio cuando se la considera abusiva al declarar: 'Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil. Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

Este criterio ha sido confirmado y ratificado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que, en su fundamento jurídico tercero, al tratar de las consecuencias de la declaración de abusividad de estas cláusulas, ha declarado: 'En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero'.

Por lo tanto, si el interés moratorio pactado es superior en dos puntos al interés nominal dicha cláusula será abusiva. En el presente caso, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se fijó que el tipo de interés moratorio era 10 puntos porcentuales sobre el interés nominal, lo cual implica la nulidad de esta cláusula por abusiva y, conforme lo expuesto por el Tribunal Supremo, deberá devengarse el interés remuneratorio pactado.

2. No obstante, la cuestión ha quedado claramente delimitada después de la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, que confirma el criterio fijado por el Tribunal Supremo, quien en la reciente Sentencia 63/2019, de 31 de enero, en su fundamento jurídico Sexto, ha declarado: "1 .- Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 2. La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre, en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia.

Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.

La primera solución no es correcta.

Había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero.

Pero tampoco puede aceptarse la pretensión de que no se abone interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.

3.- La citada sentencia 671/2018, que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA, C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank , con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato".

Por lo tanto, si el interés moratorio pactado es superior en dos puntos al interés nominal dicha cláusula será abusiva. En el presente caso, en el contrato de crédito con garantía hipotecaria se estipuló un interés nominal inicial del 3,500%, que después fue variando según los índices de referencia pactado. No obstante, el interés moratorio estipulado era del 20,50%, por lo que se supera con creces el límite de los dos puntos sobre el interés ordinario. Pues bien, conforme la jurisprudencia y criterios expuestos, es evidente que la fijación de este tipo de interés implica la nulidad de la cláusula por abusiva y, conforme lo expuesto por el Tribunal Supremo, deberá devengarse el interés remuneratorio pactado. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Jorge y Doña Dulce contra el Auto de 30 de abril de 2015, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cerdanyola del Vallés, revocándose parcialmente la citada resolución en el sentido de declarar que a cláusula de interés moratorio es abusiva y, por ende, nula, si bien el efecto de dicha nulidad será el devengo de los intereses ordinarios pactados en el contrato de préstamo hipotecario.



TERCERO. - 1. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2. Por otro lado, al estimarse parcialmente la oposición a la ejecución, conforme lo dispuesto por el artículo 561.2, a contrario sensu, y el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de incidente de oposición a la ejecución.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Jorge y Doña Dulce contra el Auto de 30 de abril de 2015, dictado por la Ilma.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cerdanyola del Vallés, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, acordando la nulidad de la cláusula de interés moratorio, pero fijando que se devengará el interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.