Auto CIVIL Nº 298/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 380/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0117160
Recurso de Apelación 380/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Arganda del Rey
Autos de Ejecución Hipotecaria 196/2011
APELANTE: D. Hermenegildo
PROCURADOR Dña. BEATRIZ SALCEDO LOPEZ
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCIA
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a dos de noviembre de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos 196/2011 sobre Ejecución
Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Arganda del Rey, en los que
aparece como parte apelante D. Hermenegildo , representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ SALCEDO
LOPEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL LINARES POLAINO y como parte apelada BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN y defendido por la Letrada
Dña. FELISA BAÑOS PRIETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado
por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Arganda del Rey se dictó Auto de fecha 27/02/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO LA OPOSICIÓN FORMULADA POR EL Procurador Sra. Salcedo López, en representación de Hermenegildo , continuando la ejecución en los términos acordados y con imposición a dicha parte de las costas causadas en este incidente.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada D. Hermenegildo ., al que se opuso la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

El ejecutado presentó, escrito de 12-4-2013 solicitando la suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad civil, hasta que el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid resolviera la demanda interpuesta por el, y cuyo objeto era la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo objeto de la presente ejecución, subsidiariamente, la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 de la LEC .

Según el apelante, el Juzgado se encontraba obligado a resolver únicamente sobre estos dos extremos, pero ha resuelto ambos incidentes, como si se tratase de dos causas de oposición a la ejecución cuando, en realidad, la prejudicialidad civil y la solicitud de la nulidad de actuaciones no son causas de oposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 695 de la LEC .

Consecuentemente, mi representada ha sido condenada al pago de las costas de una oposición a la ejecución que no ha planteado y que, de haberlo hecho, no lo habría hecho ni en el plazo de 10 días desde la notificación de la demanda, ni en forma, por lo que no podría haber sido admitida.

Además, cabe destacar que el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid dictó, el día 15-7-2014, la Sentencia Nº 139/2014 (Documento Nº 1), estimando parcialmente la demanda formulada por D.

Hermenegildo frente a Banco Popular Español, S.A., declarando la nulidad de la cláusula dedicada al 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable' y la cláusula dedicada a la 'Mora', en concreto respecto de la posibilidad del Banco de optar por la resolución y vencimiento anticipado del contrato en casos de demora.

Sin embargo, el Auto ahora recurrido, ocho meses después de dictarse la citada Sentencia, en contra de lo ya acordado por el Juzgado Mercantil, acuerda que: 'no cabe apreciar la nulidad de ninguna de las clausulas en las que se fundamenta la ejecución', pronunciándose sobre algo que tiene la consideración de 'cosa juzgada '.

Por las razones expuestas, impugnamos los fundamentos primero, segundo y cuarto del Auto, así como la totalidad de su fallo.



SEGUNDO.- Iter procesal 1º.- El 27-7-2011, el Banco Popular Español, S.A. (en adelante B.P.E.) presentó demanda de ejecución hipotecaria basada en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 26-11-2008.

2º.- Por auto de 5-12-2012 se despacho ejecución, no pudiendo ser notificado y requerido de pago el ejecutado hasta el 4-3-2013. Antes f.117, se intentó en el domicilio de la escritura, no compareciendo el demandado a los llamamientos realizados.

3º.- El 12-4-2013, el ejecutado presentó escrito solicitando la suspensión de la ejecución hipotecaria, hasta que se resolviera la demanda presentada ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, en la que instaba la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente ejecución, solicitando la nulidad de actuaciones con apoyo en la T.J.U.E. de 14-3- 2013.

4º.- En dicho escrito de argumentaba ampliamente sobre la nulidad de las clausulas abusivas según la sentencia del T.J.U.E. de 14-3-2013 , sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sobre la normativa de consumidores, sobre la emergencia social y alarma social producida por los lanzamientos, la violación sistemática de los derechos humanos, en relación al derecho a una vivienda digna.

5º.- Por diligencia de ordenación de fecha 10-6-2013, el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Arganda del Rey acordó unir a los autos el escrito de fecha 12 -4- 2013 y, a su vez, se dio traslado del mismo a la parte ejecutante para que, en el plazo de 10 días, alegase lo que a su derecho conviniera, quedando pendiente el señalamiento para la celebración de la subasta.

6º.- El 27-6- 2013, el ejecutante se opuso a la suspensión solicitada y pidió la continuación de la ejecución y el señalamiento de día y hora para la subasta.

7º.- El 15-6-2014, el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, dictó la Sentencia Nº 139/2014 , acordando lo siguiente: '
PRIMERO.- DECLARO la nulidad de las estipulaciones dedicadas a las siguientes clausulas: Clausula dedicada al 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable' 2°. Clausula dedicada a la 'Mora' en concreto respecto de la posibilidad del Banco de optar por la resolución y vencimiento anticipado del contrato en casos de demora.



SEGUNDO.- CONDENO a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula de -limite a la variación del tipo de interés aplicable', de acuerdo con las bases explicadas ut supra (...)'.

8º.- El 27-2-2015 el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Arganda del Rey dictó el Auto recurrido, acordando que: 'no cabe apreciar la nulidad de ninguna de las clausulas en las que se fundamenta la ejecución' y 'desestimando la oposición formulada (...) con imposición (...) de las costas causadas en este incidente'.

9º.- El 16-3-2015, se dictó Diligencia de Ordenación, acordando que 'habiéndose desestimado la oposición formulada en el presente procedimiento, procédase a la subasta de los bienes hipotecados (...) señalándose para que la mismo tenga lugar en la sede de este Juzgado el día 27 de mayo de 2015 a las 10:00 horas' 10º.- El suplico del susodicho escrito de 12-4-2013 pedía: 'Acordando la suspensión inmediata del mismo hasta en tanto no se lleve a cabo la modificación de la Ley procesal, que permita el planteamiento de motivos de oposición basado en la existencia de clausulas abusivas, o subsidiariamente se resuelva la declaración de nulidad de actuaciones, y reposición al momento procesal de admisión de la demanda en el procedimiento que esta parte está llevando a cabo en los Juzgados de lo mercantil'

TERCERO.- Contra dicha resolución se alza el ejecutado, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

Segundo.- Sobre la infracción de las normas que rigen la petición de la prejudicialidad civil y la oposición a la ejecución Con los debidos respetos, el Auto recurrido ha infringido las normas procesales que rigen el incidente relativo a la prejudicialidad civil y las que rigen la oposición a la ejecución, confundiendo ambas, y condenando, además, a esta parte a las costas Básicamente, el auto no es acorde a las normas procesales por las siguientes razones: De conformidad con lo establecido en el artículo 556 de la LEC , la oposición a la ejecución deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución. Sin embargo, en este caso, había pasado más de un año desde la notificación del auto hasta la presentación del escrito de esta parte, que, además, no era de oposición.

La Diligencia de Ordenación de fecha 10 de junio de 2013 dio el trámite correcto a nuestra petición de suspensión por prejudicialidad civil. Sin embargo, el Auto recurrido acaba resolviendo una oposición que no ha sido planteada.

En todo caso, no se habrían seguido los trámites correspondientes a la oposición a la ejecución, según se expone a continuación.

Por una parte, el artículo 556.1 de la LEC establece que: 'el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella'.

Así, en este caso, el auto se notificó al ejecutado en el mes de septiembre de 2011 y el escrito solicitando la suspensión del procedimiento se presentó en el mes de abril del año 2013, por lo que, en todo caso, si el Juzgado considera que esta parte ha planteado una oposición a la ejecución, ésta fue presentada fuera de plazo y la consecuencia lógica es la nulidad del incidente de oposición.

Por otra parte, consideramos que la petición de suspensión ha sido correctamente tramitada hasta el momento de su resolución, en el que el Juzgado confunde nuestra petición de suspensión con una causa de oposición a la ejecución.

Así, en nuestro escrito de fecha 12 de abril de 2013, solicitamos que se declarara la suspensión de la ejecución hipotecaria hasta que el Juzgado de lo Mercantil de Madrid resolviera lo correspondiente sobre la nulidad de ciertas cláusulas de la hipoteca.

En este sentido, por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de junio de 2013, el Juzgado de 12 Instancia Nº 6 de Arganda del Rey acordó unir a los autos el escrito de fecha 12 de abril de 2013 y, a su vez, se dio traslado del mismo a la parte ejecutante para que, en el plazo de 10 días, alegase lo que a su derecho conviniera, quedando pendiente el señalamiento para la celebración de la subasta.

En efecto, el Juzgado siguió el trámite correspondiente a la prejudicialidad civil regulada en el artículo 43 de la LEC , el cual establece que: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial' En este mismo sentido, la parte contraria, en su escrito de alegaciones, de fecha 27 de junio de 2013, se opuso a que el procedimiento se suspendiera y solicitó que se señalara un día y hora para la subasta.

Consecuentemente, considera esta parte que el Auto recurrido debía de haber resuelto lo oportuno sobre la prejudicialidad civil solicitada, no sobre una oposición a la ejecución que ni siquiera se ha planteado.

Por último, en todo caso, no se habrían seguido los trámites correspondientes a la oposición.

Así, en los casos en los que se presenta una oposición a la ejecución, se debe seguir el trámite establecido en el artículo 560 de la LEC para: 'la sustanciación de la oposición por motivos de fondo', en el que se establece que: 'Cuando se haya resuelto sobre la oposición a la ejecución por motivos procesales o éstos no se hayan alegado, el ejecutante podrá impugnar la oposición basada en motivos de fondo en el plazo de cinco días, contados desde que se le notifique la resolución sobre aquellos motivos o desde el traslado del escrito de oposición Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, señalándose por el Secretario judicial día y hora para su celebración dentro de los diez siguientes a la conclusión del trámite de impugnación' Sin embargo, en nuestro caso, efectivamente, el Juzgado no siguió el trámite recogido en el artículo 560 de la LEC .

En primer lugar, el Juzgado no concedió al ejecutante cinco días para impugnar la oposición.

En segundo lugar, la parte ejecutante no ha planteado una impugnación, al no existir una oposición que impugnar.

En conclusión, el Auto recurrido ha infringido las normas y garantías procesales recogidas en la LEC, al resolver una petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, como si se tratase de una oposición a la ejecución que, en todo caso, estaría fuera de plazo, condenando, además, a esta parte al pago de las costas procesales de un incidente de oposición que no ha planteado, por lo que debe ser revocado.

Tercero.- Sobre la solicitud de suspensión de la ejecución hipotecaria, por prejudicialidad civil ( artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en adelante 'LEC').

Con los debidos respetos, no es acorde a derecho que el Auto recurrido imponga a esta parte las costas causadas por una oposición a una ejecución que esta parte no ha planteado.

Básicamente, el Auto recurrido no es acorde a derecho por las siguientes razones: La prejudicialidad civil no es uno de los motivos de oposición previstos en el artículo 695 de la LEC .

Contra el auto que deniegue la petición de prejudicialidad civil no cabe recurso de apelación.

A continuación estudiaremos cada uno de estos puntos.

En primer lugar, el artículo 695 de la LEC , en la redacción vigente en el momento de la presentación del escrito de suspensión (12 de abril de 2013), establecía que: 'sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.9 Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.9 Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante (...).

3.9 En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteco mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registrar.

Sin embargo, esta parte no ha presentó un escrito de oposición a la ejecución fundado en alguno de los anteriores motivos.

En realidad, esta parte presentó en el presente procedimiento, un escrito solicitando la suspensión de la ejecución hipotecaria, hasta que se resolviera la demanda presentada ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, instando la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 43.

El artículo 43 de la LEC establece que: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

Por tanto, la prejudicialidad civil no es uno de los motivos de oposición previstos en el artículo 557 L.E.C . o, en concreto, para la ejecución de bienes hipotecados, en el artículo 695 de la L.E.C .

Asimismo, destacamos que el artículo 695 L.E.C . redactado por el apartado catorce del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social («B.O.E.» 15 mayo), introdujo como una nueva causa de oposición 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

No obstante, esta nueva causa de oposición no se encontraba en vigor en el momento de la presentación de nuestro escrito de fecha 12 de abril de 2013. Por esta razón, esta parte solicitó la suspensión de la ejecución hasta que el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid resolviera sobre el carácter abusivo de las clausulas contenidas en el titulo ejecutivo.

En segundo lugar, respecto de la petición de prejudicialidad civil, el artículo 43 de la LEC establece que 'contra el auto que deniegue la petición cabra recurso de reposición'.

Sin embargo, el Auto incluye la petición de suspensión del procedimiento como causa de oposición y, seguidamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 695, acuerda que cabe interponer recurso de apelación, infringiendo de esta manera lo establecido en el artículo 43 de la LEC .

En conclusión, el Auto recurrido ha infringido las normas y garantías procesales recogidas en la LEC, al resolver un incidente de oposición a la ejecución que no se ha planteado, tomando, además, como un motivo de oposición, la prejudicialidad civil (la cual no se encuentra dentro de los motivos de oposición previstos en el artículo 695 de la LEC ), condenando, además, a esta parte, al pago de las costas procesales de un incidente de oposición que ni siquiera ha planteado, por lo que debe ser revocado.

Cuarto.-Sobre la infracción de las normas que rigen la nulidad de las actuaciones y la oposición a la ejecución Con los debidos respetos, el Auto recurrido ha infringido las normas procesales que rigen el incidente relativo a la nulidad de las actuaciones y las que rigen la oposición a la ejecución, confundiendo ambas, condenando, además, a esta parte, al pago de las costas procesales de un incidente de oposición que no ha planteado.

Básicamente, el Auto recurrido no es acorde a derecho por las siguientes razones: Esta parte solicitó, subsidiariamente, la nulidad de las actuaciones.

El incidente de nulidad no es uno de los motivos de oposición a la ejecución previstos en el artículo 695 de la LEC .

En todo caso, el Juzgado de lo Mercantil ha declarado la nulidad de determinadas clausulas, por lo que la nulidad de las actuaciones debe ser estimada.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

A continuación estudiaremos cada uno de estos puntos.

Para comenzar, esta parte solicitó, de manera subsidiaria, para el caso de que no se aceptara la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, que se declarase la nulidad de todo lo actuado, con la finalidad de permitir a la parte ejecutada su defensa en el Juzgado de lo Mercantil.

El incidente de nulidad de actuaciones se regula en los artículos 225 y siguientes de la LEC , pero no es un motivo de oposición a la ejecución.

Así, el artículo 695 de la LEC , que regula los motivos de oposición, no recoge como motivo de oposición a la ejecución la nulidad de las actuaciones, por lo que no es acorde a derecho que el Auto recurrido resuelva la nulidad de las actuaciones por el trámite de la oposición a la ejecución, lo que de por sí, es nulo de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la LEC , el cual establece que: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3.2 Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión' Por otra parte, la Sentencia de fecha 15 de julio de 2014 (Documento nº 1), dictada por el Juzgado de lo Mercantil n2 12 declaró 'la nulidad de las estipulaciones dedicadas a las siguientes clausulas: 12 Clausula dedicada al -Limite a la variación del tipo de interés aplicable'' 22. Clausula dedicada a la -Mora- en concreto, respecto de la posibilidad del Banco de optar por la resolución y vencimiento anticipado del contrato en casos de demora.



SEGUNDO.- CONDENO a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula de -limite a la variación del tipo de interés aplicable', de acuerdo con las bases explicadas ut supra (...)' En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 695 de la LEC , de estimarse la el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Sin embargo, por diligencia de ordenación de fecha 16 de marzo de 2015, se ha señalado para la celebración de la subasta del bien hipotecado el día 27 de mayo de 2015, sin tener en cuenta que los intereses de demora aplicados en este caso son nulos.

Así, el Auto recurrido ha infringido las normas y garantías procesales recogidas en la LEC, al resolver un incidente de nulidad de las actuaciones como si se tratase de una oposición a la ejecución oposición, condenando, además, a esta parte al pago de las costas procesales de un incidente de oposición que no ha planteado.

En conclusión, el Auto recurrido debe ser revocado, dictándose otro conforme a lo solicitado y, en todo caso, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado desde la notificación del auto de ejecución, continuándose la ejecución con la inaplicación de la cláusula dedicada a los intereses de demora y al límite a la variación del tipo de interés aplicable.

Quinto.- Sobre la Sentencia de fecha 15 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid Con los debidos respetos, no es acorde a derecho que el Juzgado de lo Mercantil Nº12 declare la nulidad de los intereses de demora y la cláusula dedicada al 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable' y siete meses después el Auto ahora recurrido acuerde que: 'sin perjuicio del resultado ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil (...) no cabe apreciar la nulidad de ninguna de las clausulas en las que se fundamenta la ejecución'.

Como ya se ha señalado, el día 12 de abril de 2013, esta parte presentó, en el presente procedimiento, un escrito solicitando la suspensión de la ejecución hipotecaria, hasta que se resolviera la demanda presentada ante el Juzgado de lo Mercantil n2 12 de Madrid, la cual aportamos como documento Nº 2 del escrito de suspensión, instando la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por el B.P.E. de fecha 26 de noviembre de 2008, objeto de la presente ejecución.

En este sentido, solicitamos la suspensión, de conformidad con el artículo 43 de la LEC , con el fin de evitar dos resoluciones contradictorias o incompatibles, como finalmente ha ocurrido.

Así, si bien la prejudicialidad civil no aparece contemplada expresamente como causa de suspensión en el artículo 565 de la LEC , a nuestro juicio la prejudicialidad civil es causa de suspensión en las ejecuciones no fundadas en títulos judiciales o arbitrales, como es el caso que nos ocupa, dado que el artículo 43 de la LEC resulta de aplicación a todos los procesos ya sean declarativos o de ejecución, pues está ubicado en el Título II del Libro I de la Ley, que contiene normas de carácter general relativas a la jurisdicción y competencia.

Sin embargo, esta parte no solicitó al Juzgado de 1ª Instancia de Arganda del Rey que entrara a valorar la nulidad de las cláusulas del contrato.

Más allá de lo anterior, no es acorde a derecho que habiéndose declarado nulas por el Juzgado de lo Mercantil ciertas cláusulas, constituyendo esto cosa juzgada vinculante, el Juzgado decida qué: 'no cabe apreciar la nulidad de ninguna de las clausulas en las que se fundamenta la ejecución'.

Además, no es acorde a derecho que el Auto ignore la Sentencia del Juzgado Nº 12 de lo Mercantil de Madrid, que declara nulos los intereses de demora, acordando, de manera unilateral que: 'no cabe apreciar la nulidad de ninguna de las clausulas en las que se fundamenta la ejecución' y, acto seguido, dicte la diligencia de ordenación de fecha 16 de marzo de 2015 (Documento Nº 2), señalando para la celebración de la subasta del bien hipotecado el día 27 de mayo de 2015.

En este sentido, el Auto recurrido ha infringido el artículo 222 de la LEC , el cual establece que: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' Asimismo, el Auto recurrido ha infringido el artículo 695 de la LEC , en su redacción actual, el cual establece como causa de oposición del ejecutado: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado (a cantidad exigible' y señala que, de estimarse esta causa, 'se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusivo'.

Consecuentemente, el Auto recurrido debe ser revocado, por no haber tenido en cuenta la Sentencia vinculante del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid y, en todo caso, declarando la nulidad de todos los actos procesales realizados por el Juzgado, sin tener en cuenta la inaplicación de los intereses de demora abusivos y la cláusula dedicada al 'Limite a la variación del tipo de interés aplicable'.

Sexto.- Sobre el error del Auto, en condenar en costas a mi representado En cualquier caso, al margen de las alegaciones anteriores, que seguimos manteniendo, y para el hipotético caso que no se revocase el Auto atendiendo a las mismas, consideramos que la imposición de las costas a la parte ejecutada establecida en el FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO y en el FALLO del Auto debe revocarse en aplicación del 394.1 de la LEC, al presentar el caso serias dudas de hecho o derecho, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares y la Sentencia de fecha 15 de julio de 2014 (Documento Nº 1), dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid.

Así, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil declaró la nulidad de los intereses de demora y la Cláusula dedicada al límite a la variación del tipo de interés aplicable.

Sin embargo, siete meses después, pese a la nulidad de ambas clausulas, acordadas en la Sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil, vinculaban al Juzgado de 1ª Instancia, el Auto desestima la oposición, que esta parte no había planteado, e impone a esta parte las costas del incidente de oposición a la ejecución.

Por tanto, si bien las infracciones procesales en las que incurre el Auto son evidentes, en el peor de los escenarios, como mínimo, se debería considerar que albergan serias dudas a los efectos de imposición de costas.

Consecuentemente, para el caso de que no se estimase el presente recurso, lo anterior debería ser tenido en cuenta a efectos de anular la imposición de costas.



CUARTO.- La suspensión por prejudicialidad La cuestión debe enfocarse desde el artículo 698.1 LEC , pues los Arts. 697 y 569 L.E.C ., sólo hacen referencia a la suspensión por prejudicialidad penal, sin mención alguna a la de prejudicialidad civil, por lo que sólo procederá la suspensión por alguno de los motivos del Art. 695.1 L.E.C ., como establece el Nº 2 del mismo precepto; el supuesto de tercería de dominio ( Art. 696 L.E.C .) respecto de los bienes a los que se refiera, y el ya citado por prejudicialidad penal Esta Sala se ha pronunciado en auto de 25-5-2015 recurso 34/2015 '

QUINTO.- Es cierto que artículo 698 de la LEC que prohíbe de modo terminante que por la interposición del juicio declarativo pueda acordarse la suspensión del proceso de ejecución, solo regula la posibilidad de obtener la retención de la cantidad obtenida tras la subasta de la finca, lo que en ocasiones puede resultar insuficiente para la tutela jurídica pretendida por el ejecutado con el proceso declarativo, pero no impide que en dicho proceso declarativo puedan solicitarse otras medidas cautelares que puedan evitar, que se consume la pérdida del bien hipotecado cuando haya sido subastado, impidiendo que la fe pública registral pueda surtir efecto. Dada la amplitud con que se regulan las medidas cautelares, es posible que se utilicen medios para informar a los posibles licitadores que se sigue un procedimiento en que se discute la eficacia y validez de la hipoteca y que, por ello, conozcan la posible ineficacia del título que es base de la ejecución. Es cierto que el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , impide que la anotación preventiva de demanda, vía más adecuada para la protección del deudor hipotecario cuando promueve un juicio declarativo solicitando la nulidad de la hipoteca, pueda cumplir con su finalidad ya que la anotación se va a cancelar cuando se dicte el auto de adjudicación tras la subasta de la finca, pero, en todo caso resulta evidente que ello es un tema que se debe abordar en el proceso declarativo iniciado por las ejecutadas que hoy recurren en apelación y no en este procedimiento de ejecución que no puede ser suspendido y que tienen fuertemente limitados los medios de oposición'.

En resumen no vemos posible la suspensión.



QUINTO- La prejudicialidad (I) Es preciso distinguir entre punto prejudicial, cuestión prejudicial y causa prejudicial.

El punto prejudicial se refiere a los puntos jurídicos que se deben resolver a lo largo del proceso sin modificar ni ampliar su objeto; son argumento de paso útiles y necesarios para resolver el asunto.

Las cuestiones prejudiciales suponen la decisión dentro del proceso de cuestiones que pudieran ser objeto de un conflicto, dentro del propio proceso pero sin aumento ni ampliación de objeto; la autenticidad de un documento.

Las causas prejudiciales, hacen referencia a cuestiones prejudiciales que afectan al fondo del asunto de manera que son causales al fallo, o suponen aumento del objeto, o de la jurisdicción del juez.

La que nos ocupa es de la última clase, y se caracteriza por responder al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro.

También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones e la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez perteneciente al mismo orden jurisdiccional, o por el juez del proceso a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción.

También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta - cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada.

Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia.

El Art. 41 L.E.C . fija el régimen de recursos en materia de prejudicialidad, y la solución es bien clara; reposición contra el auto que la deniega, sin perjuicio de hacer valer la petición en segunda instancia y en los recurso extraordinarios.

Con arreglo a lo expuesto, hemos revisado el auto apelado, y no vemos que el Juez de Instancia haya ignorado las esencias de la posible prejudicialidad positiva, una vez que la sentencia tantas veces invocada del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de los de esta Villa gane firmeza; antes de la firmeza es imposible hablar de prejudicialidad positiva En dos ocasiones el Juez de Instancia mantiene la imposibilidad de suspensión de la ejecución, sin perjuicio de lo que decida el juzgado de lo mercantil; tres últimos renglones de la página 2 del auto apelado, y en el cuarto párrafo de la pagina 3 de dicho auto.



SEXTO.- El escrito de 12-4-2013.

Como ya hemos vista más arriba, el escrito de de 12-4-2013 era un escrito de oposición a la ejecución en toda regla, aunque en el suplico no se pidiese más que la suspensión hasta que se modificase la L.E.C., y la nulidad de actuaciones de forma subsidiaria.

Coetáneamente, se había promulgado la ley 1/2013 de 15 de mayo, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de mayo, entrando en vigor al día siguiente y en la D.T. 4ª 2) se preveía para los procesos en trámite la posibilidad de que en el plazo de un mes, el ejecutado, pudiera formular el incidente extraordinario de oposición regulado en dicha ley, por lo que la posibilidad de instar el incidentes especial de oposición estaba en vigor desde antes de que se dictase la diligencia de ordenación de 10-6-2013 que ordenaba dar traslado al ejecutante para que contestara a la oposición Lo curioso del caso es que el recurrente permitió y consintió que se tramitase como oposición a la ejecución, no recurriendo la diligencia de ordenación que ordenaba dar traslado para contestación del ejecutante.

Simultáneamente la T.J.U.E. DE 14-3-2013 en el particular que nos interesa decía: 76 En virtud de las consideraciones anteriores, procede responder lo siguiente a la segunda cuestión prejudicial: - El artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que: - El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

- El artículo 3, apartado 3, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Costas En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; - Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas'.

SEPTIMO.- La situación procesal resultante.

Es un círculo vicioso. Por un lado el ejecutado se encuentra con que dejo pasar las posibilidades de instar el incidente extraordinario de oposición, a pesar de que en su escrito de 12-4-13 pedía la suspensión hasta que se modificara el procedimiento hipotecario, lo que le hubiera supuesto desistir del proceso de nulidad ante el Juzgado de lo Mercantil, pero con la ventaja de que el juez de la ejecución podría haber examinado las clausulas tachadas de abusivas y, de oficio, otras no puestas en duda. Por otro, esa sentencia de lo mercantil no es firme, al menos no tenemos constancia de que lo sea, y el ejecutado insiste en su postura de suspensión y nulidad de actuaciones, sin que el recurso haga una sola mención a la nulidad de las clausulas no tachadas por el Juez de lo Mercantil.

OCTAVO.- La nulidad de actuaciones La L.E.C. la regula de la siguiente manera: ' Artículo 225. Nulidad de pleno derecho .

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.

Artículo 228. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, por el Secretario judicial se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el Tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de noventa a seiscientos euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

Por su parte la L.O.P.J. dice: Artículo 238.

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Artículo 239.

1. Los tribunales cuya actuación se hubiere producido con intimidación o violencia, tan luego como se vean libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán la formación de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

2. También se declararán nulos los actos de las partes o de personas que intervengan en el proceso si se acredita que se produjeron bajo intimidación o violencia.

La nulidad de estos actos entrañará la de todos los demás relacionados con él o que pudieren haberse visto condicionados o influidos sustancialmente por el acto nulo.

Artículo 240.

1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Artículo 241.

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno'.

A la vista de los preceptos citados no es posible el incidente de nulidad de actuaciones.

La petición de nulidad se formula de manera muy genérica, basada en la existencia de una sentencia del T.J.U.E., que no deja de ser jurisprudencia, insuficiente para ser constitutiva de infracción legal bastante para la nulidad de actuaciones, aunque sea vinculante, y que no tardó en ser acatada porque un mes después obtuvo satisfacción, reformándose el proceso de ejecución hipotecaria, sin que el ejecutado hiciera uso de esa facultad de oposición que había pedido.

Por último es rigurosamente cierto que no se dio al ejecutante el plazo de 5 días para oponerse a la nulidad de actuaciones, pero como hemos dicho no estaba planteado en forma, ni el ejecutante ha protestado por ese motivo.

NOVENO- En relación a las costas deben imponerse al recurrente.

Promovió un incidente atípico que podía ser interpretado como oposición en toda regla a la ejecución, dejó pasar las posibilidades de oposición al amparo de la D.T. 4.2) de la Ley1/2013 , y subsidiariamente solicito un incidente de nulidad de actuaciones sin sentido.

Vistos los artículos dictados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D.

Hermenegildo , contra el auto dictado, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº6 de los de Arganda del Rey, en sus autos Nº 196/11, de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince.

CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.