Auto CIVIL Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 983/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 983/2014

Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Martorell

Actuacions d'incident en procediment d'execució hipotecària núm. 175/2012

Interlocutòria Definitiva 299/2015

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 23 de juliol de 2015

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 983/2014 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Martí i Campo, en representació de Unnim Banc SAU, actualment BBVA SA, part executant, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Dispongo desestimar el recurso de revisión presentado por la representación procesal de la entidad Unnim Banc SAU contra el Decreto de 25 de marzo de 2013, manteniéndose íntegramente dicha resolución. Se imponen al recurrente las costas de este incidente'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Martí i Campo.

Ha comparegut en aquesta alçada la part executada a través de la procuradora Sra. Ayala i Estrada.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 15 de juliol de 2015, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part executant la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 265 i ss.) pels següents motius:

1er) El 20-5-2013 Unnim Banc SAU ha estat absorbida pel BBVA SA comportant això la liquidació d'UNNIm Banc SAU i la transmissió en bloc de tots els seus actius i passius a BBVA SA que es subroga en tots els seus drets i deures. El decret de 25-3-2013 ha manat acabar el procediment ja que de la certificació registral acompanyada no resulta ser la titular registral del dret real d'hipoteca sinó caixa d'Estalvis de terrassa.

2on) Entén que l' art. 149 LH fa referència a cessions individualitzades, no a cessions en bloc. I que la jurisprudència així ho ha entès. Reitera que per la fusió operada Unnim Banc SAU es subroga en tots els actius i passius de caixa d'Estalvis de Terrassa des de 29-6-2010 I que darrerament ha estat absorbida per BBVA SA el 20-5-2013.

Invoca l' art. 540 LEC . Invoca sent. AP Tenerife 18-12-1999, sent. AP Madrid 20-4-1999 , Acte 15-1-2013 AP Castelló -1a- Acte 10-4-2013 AP Pontevedra -3a-, Acte AP Girona -1a- 23-4-2013 , sent. TS 29-6-1989 , 16-12-2009 , Acte 118/2013 AP Barcelona -14a- i 73/2013 -19a -, sent. AP Barcelona 21-12-1998, de 16-2-19999 i AP Granada 6-3-2000 , sentències que han dit que la inscripció registral és merament declarativa.

Postula la revocació i que continuï l'execució.

Tingut per presentat el recurs d'apel·lació es va recórrer en reposició no la provisió admetent el recurs sinó la diligència de trasllat a les demés parts personades per entendre que no era l'executant part legítima i, per tant, no podia interposar apel·lació.

El decret de 7-4-2014 va desestimar la reposició (f. 412 i ss.)

També es va recórrer en reposició la provisió admetent a tràmit el recurs i per Acte de 7-4-2014 (f. 414 i ss.) es va desestimar dita reposició, considerant-la legitimada processalment a recórrer la decisió que li nega la legitimació.

Es té constància des del mateix 7-4-2014 (f. 411, diligència d'ordenació) de que efectivament el Jutjat Mercantil 4 de Barcelona ha declarat per Acte de 4-3-2014 (f. 407 girat i ss.) en concurs l'empresa Dacota de Arco SL, codemandada.

Es va presentar incident de nul·litat d'actuacions per no haver suspès l'execució i es demana la nul·litat del decret i de l'Actye de 7-4-2014 ja que el Jutjat ja no tenia competència per a dictar-los.

No s'oposa la part codemandada intervinent, integrada pel Sr. Obdulio (no intervenen en l'expedient els codemandats Virgilio ni Dacota del Arco SL) que ha estat tinguda per preclosa en el tràmit per diligència d'ordenació de 25-11-2014 (f. 451).

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) El 7-3-2012 Unnim Banc SAU va presentar una demanda executiva hipotecària en reclamació de 145.784,05 Â? (138.292,68 Â? de capital vençut anticipadament, 558,70 de capital pendent, 6.587,81 Â? d'interessos remuneratoris vençuts, 194,86 Â? d'interessos de demora i 150 Â? de comissions -venciment anticipat 6-2-2012, acta al f. 78 i ss.-) més altres 43.735,21 Â? per a costes i interessos front dels demandats (Dacota de Arco SL com a deutor hipotecant, Obdulio i Virgilio com a fiadors solidaris) per incompliment del préstec amb garantia hipotecària signat el 13-11-2009 (f. 38 i ss.) per Caixa d'Estalvis de Terrassa (140.000 Â? de capital, 7,5% d'interès remuneratori inicial fins 1-11-2011, després euríbor un any + 4 punts o IRPH + 4 punts, interès de demora 12%, venciment anticipat per qualsevol impagament) contra la finca local comercial 17863, tom 2957, llibre 290 d'Esparreguera full 215 del Registre de la Propietat núm. 2 de Martorell, situat a la planta baixa del núm. 223-227 de l'Av. Francesc Macià d'Esparreguera

b) Es va dictar manament recabant certificació registral de la finca 17863 (f. 108 i ss.) de la que va resultar que la hipoteca roman inscrita encara a nom de caixa d'Estalvis de Terrassa a data 10-8-2012 .

c) A data 2-10-2012 es va demanar que es fixés dia i hora per a la subhasta (f. 115). El 27-7-2012 es va demanar designa d'advocat i procurador d'ofici i paralització de terminis (f. 116) per part del Sr. Obdulio .

d) la diligència d'ordenació de 26-11-2012 (f. 119) va observar que havent-se aportat solament l'escriptura de fusió però no certificació registral de que la garantia real estigui a nom ja de l'entitat executant , se li va concedir un mes per a subsanar-ho.

e) segueix un escrit (f. 127 i ss.) de 27-12-2012 explicant el parer de l'executant de que no feia falta, de que amb la fusió n'hi havia prou. Que l' art. 149 LH no era aplicable al cas i adjuntant tota la jurisprudència favorable a la seva tesi de que la inscripció hipotecària era merament declarativa. Demanant la continuació de l'execució. Segueix un escrit de la part demandada (f. 134 i ss.) de 18-2-2013 exposant la manca de legitimació activa de l'executant en no constar inscrita al seu nom la hipoteca que s'estava intentant executar. Acompanyant també jurisprudència a favor de dita tesi. I demanant l'immediat arxiu de l'expedient.

f) El decret de 25-3-2013 (f. 184 i ss.) va decretar la finalització de l'execució en haver preclòs el termini de subsanació sense haver estat subsanada la causa de la manca de legitimació activa de l'executant, en base a l' art. 149 LH i concordants. La part executant va presentar recurs de revisió (f. 191 i ss.) el 10-4-2013 aportant les successives escriptures de fusió.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 27 de maig de 2013 (f. 256 i ss.) desestima íntegrament el recurs de revisió contra el decret de 25 de març de 2013 que posa fi a l'execució.

Dit decret va posar fi a l'expedient per no haver subsanat la part executant la manca de legitimació activa i no haver inscrit a nom seu el dret real d'hipoteca quina execució es pretenia.

Entén el Jutjat que efectivament, s'intentava executar un dret real d'hipoteca existent i inscrit a nom de caixa d'Estalvis de Terrassa i l'executant ha deixat passar el termini de subsanació disposat pel Jutjat.

Aplica l' art. 149 LH i la doctrina d'aquesta secció i d'altres AAPP al respecte.

Conseqüentment, confirma el decret.

Amb costes al recurrent.

Amb posterioritat a dit Acte existeix un escrit de 14-6-2013 acompanyant certificació registral de la que resulta que continua inscrit el dret real d'hipoteca a favor de caixa d'Estalvis de terrassa i simplement s'ha practicat una nota marginal, a instància d'Unnim, en la que consta que dita entitat s'ha subrogat com a titular del crèdit.

Quart.El primer que cal aclarir aquí és l'admissibilitat del recurs, atès que es tracta d'un decret de 25-3-203 revisat i confirmat en revisió per l'Acte de 10-4-2013.

El Tribunal entén, d'ofici, que sí és admissible, no solament perquè és un Acte que determina la finalització de l'execució i el sobreseïment i arxiu del procediment sinó perquè, a més, es tracta d'una inadmissió de demanda diferida ja que en realitat no es tracta d'un arxiu per compliment de tots els tràmits executius sinó per nul·litat de tot l'actuat en no haver estat subsanada la manca de legitimació activa dimanant de no constar inscrit a nom de l'executant el dret real d'hipoteca que s'intentava executar.

Formalment, a més, consta a l'actuat que per Acte de 7-4-2014 es va considerar l'ara recurrent legitimada per a recórrer en defensa de la seva legitimació activa, al marge de concórrer o no aquesta.

Cinquè.El recurs de la part executant insisteix en l'absorció d'Unnim banc SAU per BBVA SA quant a la titularitat dels drets i deures derivats de l'absorció de Caixa d'Estalvis de Terrassa titular formal del títol i titular registral del dret d'hipoteca que s'executa. Sosté la recurrent la seva legitimació activa en base a l'art. 540 i la jurisprudència que invoca.

No es pot acollir.

La sala manté ja des de fa uns anys la doctrina de que és necessari que qui exercita l'acció registral hipotecària tingui prèviament inscrit el seu dret real ( art. 130 LH ) tot i que accepta la subsanació al llarg de la primera instància.

Habitualment, la tesi d'aquesta secció ha estat aplicar l' art. 149 LH pensat només per a cessions individuals a les universals o per absorció, en defecte de norma que discrimini, en sentit contrari a aquella, particulars de societats.

Així, la darrera vegada amb ocasió del rotlle 948/2014, venim dient el següent:

'(...) Com ja vam dir al Rotlle 597.14 i en molts altres anteriors (per darrera vegada aquest Ponent al Rotlle 841/2014), com és notori, aquesta Secció segueix el corrent doctrinal i jurisprudencial menor que considera imprescindible per a estar legitimat activament en una execució hipotecària que el dret real d'hipoteca que s'exercita estigui inscrit prèviament a nom de l'executant.

I és palès aquí ( art. 149 LH ) que qui actua ho fa en cessió, successió universal per fusió societària, etc. del titular registral del dret real en qüestió, de manera que si bé té el dret de crèdit, substantiu (el que no podria impedir, p. ex. l'exercici de l'execució dinerària en base a l'escriptura de préstec, exercitant el dret de crèdit), no té la titularitat de l'únic que aquí s'exercita, el dret real de garantia, la hipoteca.

Com ja hem dit en altres decisions similars, ben conegudes ja, els Rotlles 541/13, 617/2013 i 122/2014 entre d'altres, entén aquest Tribunal que el procediment hipotecari -no l'execució dinerària, del crèdit- exigeix que, prèviament a la demanda, el dret real que s'executa estigui registrat a nom de l'executant.

Així ho defensa, a més, la DGRN.

Al rotlle 617/2013 ja vam recollir aquesta doctrina i l'hem reiterat constantment fins al darrer cas anterior al present, el Rotlle 866/2014. En tots ells vam dir:

'(...) l'executant pretén fer prevaldre la titularitat substantiva del dret real de garantia sobre la registral i oposa l' art. 540 LEC i una sentència de la secc. 15a de l'AP de Barcelona de 15-3-2011 que referma el caire constitutiu de la inscripció d'hipoteca coma garantia, que no quant al crèdit. I posa al descobert la dualitat de doctrina existent entre el TS i la DGRN que defensen posicions contraposades entre la natura constitutiva o merament declarativa de la inscripció d'hipoteca.

No es pot acollir (...).

És cert que diverses sentències del TS entre d'altres, com les sents. del TS de 5-11-1974 -EDJ 1974/85-, de 11-1-1983 -EDJ 1983/163- o 23-10- 1984 -EDJ 1984/7427) defensen que la titularitat (substantiva, tant del dret real com del crèdit garantit) es pot acreditar amb l'escriptura de successió (testament, compravenda, donació) o de cessió (cessió de crèdit). Aquesta doctrina s'estableix en cassació respecte de litigis declaratius, no en processos de l' art. 131 LH . Per tant, on no s'estava ventilant de cap manera si l' art. 149 LH instaura una condició de procedibilitat en el exercici de l'acció executiva hipotecària especial i, en conseqüència, no ha pogut el TS establir veritable jurisprudència sobre la qüestió que estem tractant (tot i algun que altreobiter dictaque considera que l' art. 149 LH només es refereix a efectes de notificació al tercer i a impedir un pagament útil al titular aparent per part del deutor, com succeeix amb la sent. del TS de 4-6-2007 -Rec. 2438/2000 , EDJ 2007/68108- on només es discutia la legitimació d'un banc per cedir el seu crèdit durant el procés de fusió).

Entén aquesta Sala (ens remetem a les nostres pròpies resolucions dels rotlles 285/2013, 313/2013, 341/2013 i 541/2013, 617/2013 i 730/2013, entre d'altres), junt amb la secció 3a de l'AP de Castelló de 12-7-2012 i la secc. 9a de l'AP de València de 4-2-2013, entre d'altres Audiències) que per a poder instar l'execució de la garantia hipotecària pel procediment hipotecari cal tenir prèviament inscrit l'executant el seu dret d'hipoteca. És més un requisit de procedibilitat atès el rigorisme del procediment hipotecari i els escassos mitjans de defensa de l'executat (fins i tot titllats d'injustos per recents decisions del TJCE) que no pas de legitimació de fons. Però que en tot cas impedeix la legitimació activa entesa com a legitimació processal.

Extrem, a més, que sembla de pura lògica jurídica: si el sistema registral que tenim és constitutiu per a la creació de la hipoteca ( art. 145 LH ) ho ha de ser per a tota modificació, no solament material sinó subjectiva, dels seus titulars.

Mentre que és obvi que això no seria exigible per a una execució dinerària basada en l'escriptura de préstec.

Aquest és, d'altra banda, el criteri de sempre de la DGRN, que exigeix que la certificació de càrregues per a poder procedir constati que l'executant és el titular registral de la hipoteca que s'executa (Resolució DGRN de 19-3-2013 (BOE núm. 92 de 17-4-2013, pàg. 29172) que confirma les anteriors de 25-11-2002, 6-6-2009, 20-2-2012, 12-6-2012, 28-11-2012 i 29-11-2012 i que sosté que 'la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a ésta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento' i continua 'no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca...De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados...sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo...Teniendo en cuenta...el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. Arts. 145 y 149 LH ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, ...debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión de la titularidad de la hipoteca')

La més recent decisió de la DGRN, de 9-10-2014, confirma la tesi de les anteriors, en tant que si bé entén que no estem en un cas d'aplicació estricta de l' art. 149 LH en tractar-se d'una cessió universal i no particular -la única prevista al precepte- exigeix que es subsani la manca de correspondencia del registre de la propietat amb el Registre mercantil als efectes de l'exercici de l'acció hipotecària per exigencia de l' art. 130 LH :

Diu així: 'en efecto, la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo: la transmisión se produce por la inscripción de la cesión en el Registro Mercantil, que sí tiene valor constitutivo (ver arts. 47, 73 y 89.2 LME y sent. 21-05-2012 ); y no procede la aplicación del art. 149 LH (cesión singular de crédito hipotecario), porque se trata de una sucesión universal. Pero el problema no es de constitución o de formalización de una cesión particular, sino de tracto sucesivo: 'tal suspensión [la realizada por el registrador en el caso concreto] encuentra su fundamento en el principio registral del tracto sucesivo y en la correlativa aplicación de los artículos 16 , 20 , 38 y 130 LH : [...] La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (Cfr. art. 20 LH )'; que tiene aún más significado si se considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y se realiza sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo ( art. 130 LH ); puede verse la sentencia de 29-6-1989 , que advertía de que esa falta de inscripción registral de la cesión constituye un 'defecto subsanable mediante la solicitud de la práctica de la inscripción', que, para títulos universales como el del caso, se trata en el art. 16 LH '(...)'

La Sala ja ha expressat amb anterioritat les seves raons, sempre de caire processal, sobre la base de que l'acció hipotecària és una acció netament registral i que s'ha d basar en allò que contingui el Registre ( art. 130 LH ) i ha invocat fins i tot la igualtat de tots els justiciables, doncs no s'entendria que tractéssim diferent el particular que no té inscrit el seu dret per no haver reanudat un tracte interromput (p. ex. un successor que vol exercitar una hipoteca a favor del seu causant) d'aquelles entitats societàries que tampoc el tenen (i que també tenen títol derivat, 'successori').

(...).

Cinquè.Concorrent aquesta causa d'inadmissió de la demanda executiva hipotecària el que procedeix és la plena estimació de l'oposició i l'immediat sobresseïment del procediment, de manera que, devent-se de declarar nul per inadmisible tot el procediment resulta també inadmisible el recurs de l'executant, i, per tant, desestimat totalment, resultant inútil, per tant, l'examen dels altres motius de recurs de l'opositora i dels de l'executant i, cas de reiterar-se una demanda executiva hiotecària un cop subsanada la causa d'inadmissibilitat, s'haurà de tornar a ventilar el procediment sencer (...).

Aquesta secció entén que l' art. 149 LH és de rigorosa aplicació a tothom en defecte d'un precepte explícit que discrimini les successions universals.

La secció 16a en Acte de 23-4-2015 (ROJ AAP B 625/2015) FJ Vuitè després de dir que en el procediment hipotecari, ateses les escasses causes d'oposició, cal una escrupolosa observança de les normes processals, en diu:

'una de esas Especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2 primer inciso, y 540 LEC , sinó únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el articulo 130 de la ley Hipotecaria , según la redacción que le diera la ley 1/2000, modificada a su vez por la ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el titulo que se hayan recogido en el asiento respectivo' i que esmenta en favor de dita tesi les resolucions de la DGRN de 30-9-2013, 21-3- 2013, 28-8-2013 i 2-10-2013, afegint: 'Lo auténticamente relevante es que la DGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al jugador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador. En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no sólo a la escrupulosa observancia de las regles procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto previsto ene l art. 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador (...)'.

La resolució de la DGRN de 9-10-2014, com hem vist, tot i incidir en que el 149 LH és només per a cessions particulars, imposa la mateixa solució via arts. 16 , 20 , 38 i 130 LH a les successions universals. Encara que sigui havent de restaurar el tracte successiu mitjançant la tècnica del tracte comprimit o abreujat (R. DGRN 31-12-2001 i disp. Addicional 2a de la Llei 8/2012 de 30 d'octubre sobre sanejament i venda d'actius immobiliaris del sector financer).

Concorrent la causa d'inadmissió de la demanda hipotecària i no havent-se subsanat cal declarar nul tot l'actuat i l'arxiu del procediment (...).

No procedeix entrar a examinar la resta de motius de recurs relatius al fons de l'oposició.

Cinquè.Atesa la prosperitat del recurs i la disparitat doctrinal existent la Sala no imposarà costes de l'alçada ni de la primera instància de l'incident.

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la Interlocutòria dictada el 27 de maig de 2013 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Martorell en incident en procediment d'execució hipotecària núm. 175/2012 (Rotlle núm. 983/2014) queconfirmem íntegrament, així com el Decret del que porta causa, sense imposició de costes de primera instància ni de l'alçada.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.