Auto CIVIL Nº 299/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 927/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0490242C20120001576
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 927/2017
Asunto: 101249/2017
Autos de: Ejecución hipotecaria 340/2012
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE EL EJIDO
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ADRIAN SALMERON MORALES
Abogado: RAFAEL MEDINA PINAZO
Apelado: Nicolas
Procurador: CARMEN MARIA RUEDA RUBIO
Abogado: FRANCISCA CASTAÑO GALLARDO
AUTO 299/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D.MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a veintiséis de junio de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de El Ejido, en el Incidente de Oposición al Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 34072012 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado auto de fecha 10 de febrero de 2017, que dispone; ' Se decreta la nulidad de la cláusula suelo contenida en la Clausula Tercera 3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha de 6 de febrero de dos mil seis, ante el Notario de El Ejido D. Alfonso Rodríguez García, con el número 555 de su protocolo, relativa a los límites a la variación de tipos de interés, en que se fija una cláusula suelo; debiéndose los contratantes restituir recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del dicha cláusula contractual, desde el inicio de su aplicación, con sus frutos y el precio con sus intereses.

Se decreta la nulidad de la cláusula sexta, del contrato de préstamo referido , relativo a la fijación de intereses de demora, que se deja sin efecto.

Se acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, tramitado ante este Juzgado con el número de registro 340/12, a instancia de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Adrián Salmerón Morales contra D. Nicolas representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen María Rueda Rubio. Se acuerda el archivo de las actuaciones, junto con las de su clase, tomando nota bastante en los Libros registro de este Juzgado. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas procesales devengadas en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, debiendo abonar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Contra el auto indicado , por la representación procesal de la parte ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑOL , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, no impugnado por la parte apelada.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2.018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de 10 de febrero de 2017, resuelve el incidente extraordinario de oposición a la ejecución, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, y declara la nulidad de la clausula de intereses moratorios (8 puntos porcentuales añadidos al interés vigente pactado) y la denominada clausula suelo. Y razona que esta última determina el sobreseimiento de los autos. Se trata de un contrato de adhesión celebrado con el deudor consumidor, con fecha 6 de febrero de 2006, sobre un importe de 110.000 €, a amortizar durante 25 años y el pago de 100 cuotas trimestrales, mediante un breve periodo de carencia, y un interés fijo inicial del 3,25 % (hasta el 4 de junio de 2007) y variable en lo sucesivo, resultante de agregar el índice de referencia (Euribor a un año) un diferencial de 1,25 puntos porcentuales. Pero con un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés ordinario variable del 3,25 % nominal anual, según constan en el apartado 3.3 in fine de la escritura de préstamo hipotecario La parte ejecutante BANCO POPULAR ESPAÑO, discrepa del auto recurrido, respecto a: -La nulidad de la clausula suelo, puesto que se trata de una clausula aceptada y negociada por el deudor, como lo muestra la lectura ante el Notario antes de su firma. Esta clausula en si misma no es nula, ni el acotamiento de un interés suelo y techo, son detereminantes de la falta de reciprocidad y proporcionalidad de las prestaciones entre las partes; se opone a la retroactividad de los efectos de su nulida, con apoyo en la STS 241/2013 de 9 de mayo.

-El pacto de intereses de mora, que considera no son abusivos y tienen una función penalizadora. Y ello porque no puede considerarse abusivo un tipo de interés moratorio inferior al resultado de incrementar 3 veces el interés remuneratorio pactado por las partes. Y para el supuesto de no estimarse el recurso, no puede acogerse el criterio del juez de eliminar la clausula y tenerlos por no puestos, pues nuestro ordenamiento jurídico prevé la integración y moderación de los contratos ( artículo 1258 del CC, Ley 1/2013 en la redacción del artículo 144 de la LH y su Disposición transitoria respecto a los intereses moratorios del 12% a aplicar).

-El sobreseimiento de la ejecución por declaración de nulidad de la clausula suelo.



SEGUNDO.-La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisión, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( ATC 315/1994, y SSTC 3/1996, 9/1998 y 212/2000). La apelación es un nuevo juicio, por lo que el Tribunal de apelación mantiene la instancia y puede revisar el hecho y el derecho, sin que pueda perjudicar al apelante en virtud del principio reformatio in peius, salvo que se haga al estimar el recurso de la otra parte, y sin que pueda revisar aspectos de la sentencia recurrida que no hayan sido apelados ( STS 103/2009, de 23 febrero, con cita en la de 14 de mayo de 2002).

Los motivos del recurso, a la vista de lo expuesto y los argumentos que se dirán, deben ser estimados en parte.

Clausula suelo La clausula de interés variable, se inserta en un clausulado farragoso, en el que se destaca en negrita unicamente la referencia al tipo de interés mínimo , por lo que esta clausula y su trascendencia pasa desapercibida por el consumidor.

En este marco, se puede decir,ya que no hay una simulación real, del comportamiento del préstamo y de sus condiciones financieras a lo largo de su periodo de duración; es decir del impacto real del tipo de interés mínimo variable pactados para la devolución de las cuotas de amortización del crédito.

Por lo tanto la valoración del requisito de la transparencia, entre el interés legal vigente y el mínimo pactado, debe ser examinada, con relación a su trascendencia durante la vigencia del contrato.

Y en este sentido, la entidad financiera dispone de una información y conocimientos cualificados y privilegiados en el sector financiero, frente a la parte prestataria, que es consumidor, ajeno a las previsibles fluctuaciones de los tipos de interés en el mercado a largo plazo. No olvidemos que los prestatarios consumidores del producto, no tienen especiales conocimientos del sector financiero, frente a la privilegiada posición del banco, que si los tiene, y quien ya ha estudiado previamente las expectativas de evolución del comportamiento financiero.

De manera que; no solo hace falta que el contrato se redacte de manera clara y comprensible, en caracteres legibles, sino que es necesario que el prestatario consumidor, pueda advertir la trascendencia en su economica de la clausula suelo pactada en el contrato, durante toda la larga relación contractual.

El hecho de que la escritura fuera leída por el Notario, no altera la anterior conclusión, ante la prolijidad de las condiciones financieras pactadas, dentro de las cuales, se incardina como una más la denominada clausula de interés mínimo variable, y, como dice la prestataria, done los destacados en negrito son frecuentes.

Tampoco se altera la valoración de esta prueba con el hecho de que la oferta vinculante, de existir, no sea discrepante con la escritura de constitución del préstamo.

El control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical, pese a que la redacción del contrato en este apartado sea clara y destacada en negrita, pues deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, y en sus aspectos formal y lingüístico; en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en las Ss. 456/2016, de 20 de diciembre, con cita en la STS de 24 de marzo de 2014, S. de 18 de abril de 2017, Rollo 168/2016, 25 de abril de 2017, Rollo 168/2016, entre otras).

De manera que no pueden utilizarse cláusulas como la denominada suelo, que, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida frente al consumidor cuando no se cumple el doblo control de transparencia en su incorporación (comprensión gramatical o lingüística en su redacción), y control de transparencia subjetiva (comprensión real de su trascendencia económica y de su comportamiento durante la relación contractual dilatada en 25 años).

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' Y es aquí, en este equilibrio subjetivo de comprensión que la carga de la prueba vuelve a recaer sobre la entidad financiera en cuanto a si puede justificar si se llegó a esa comprensión de impacto jurídico-económico que resulta difícil, pero no imposible.

Así el consumidor debe disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, siempre que esta sea suficiente. Y el consumidor, entonces decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información .

Como dice la STS de 3 de junio de 2013; el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Y en este caso no lo ha sido.

Y, la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso por este motivo. .

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD ; RETROACTIVIDAD . SOBRESEMIENTO Como ya ha resuelto esta sala en autos de fechas 5-2-2016, 15-12-2014 entre otros, la clausula suelo, pese a afectar a un elemento esencial del contrato, cual es el precio, no hace perder toda la virtualidad al titulo como expresa la STS de 9-5-2013. O lo que es lo mismo, el grueso de la suma objeto de ejecución viene confirmada por el capital pendiente de amortización, cuya reclamación no es cuestionada en ésta resolución. Por lo que en este sentido, no compartimos los argumentos de la juzgadora que declara el sobreseimiento de la ejecución por éste motivo. No compartimos los motivos del auto recurrido, puesto que la nulidad de la clausula suelo, determina un error en la cantidad reclamada, susceptible de determinación mediante la aportación de un nuevo cálculo sin aplicación de la clausula suelo, que no impide la prosecución del procedimiento ejecutivo.

Y en cuanto a la retroactividad de las consecuencias de la nulidad la cuestión fue zanjada por la Sala del TS en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero y reiterada por las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio). En ellas el Tribunal Supremo modifica su jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), atendiendo a lo dispuesto por aquella resolución y considerando que declarada la nulidad, procede aplicar los efectos restitutorios desde la firma del contrato .

Y ello, porque la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe traer como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Por consiguiente, la declaración del carácter abusivo de las cláusulas denominada 'suelo', debe permitir la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor. Tal y como estableció la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016, que modificó el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 .

Para lo cual debe efectuarse una nueva liquidación de intereses sin los efectos de la clausula suelo desde la fecha de contratación.

INTERESES DE MORA Los intereses de mora pactados en la escritura de préstamo hipotecario, son el resultado de añadir 8 puntos porcentuales al interés remuneratorio vigente en cada momento en que resulte el incumplido la obligación de pago.

La clausula, como ya se ha visto, se inserta en un contrato de adhesión celebrado entre una entidad financiera, y un consumidor que no ha tenido posibilidad de negociarla individualmente.

Y dada cuenta su redacción el tipo a aplicar, depende de la evolución y circunstancias del mercado financiero, en cada momento de vigencia de la relación por lo que debe ser valorada en abstracto.

Así tenemos que si sumamos 8 puntos al interés mínimo pactado de 3,25 % , nos da un resultado de 11,25 %, que supera el triple del interés mínimo pactado. Y si consideramos otros intereses ordinarios aplicados, según el Acta Notarial (3,250 %, 5,253%, 5,820 %), la suma igualmente supera este parámetro.

La nulidad radical de clausulas abusivas puede apreciarse incluso de oficio por los Tribunales, incluso antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo. Ley desarrollada por el estado español a partir de la sentencia de 14 de Marzo de 2013 del Tribunal de Justicia Europeo, que protege a los consumidores de conformidad con la Directiva Europea 93/13/CEE, y que España incumplía . No obstante la misma ha sido aplicada, por los diferentes tribunales y Juzgados de Primera Instancia españoles, antes y despues de la citada ley, tanto en los procedimientos hipotecarios sobre vivienda habitual como en otros que no afectan a la carga hipotecaria sobre la vivienda habitual. Todo ello, en esa creciente necesidad social de dar soluciones ante ante el vacío de contenido normativo protector.

La Sentencia de 13 de mayo de 2013 del TJUE, hace síntesis de su doctrina sobre cláusulas abusivas y recuerda que; según el artículo 6 de la Directiva, las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor; lo que es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio, tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

La sentencia 265/2015, en esta materia que nos ocupa, partía de la base de que en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existía una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, por lo que sería obligado realizar una ponderación.

Sobre esta materia es criterio reciente de ésta sala, el siguiente: Siguiendo antecedentes recientes de esta Sala , a la luz de la evolución seguida por la jurisprudencia (resoluciones de16 de febrero de 2016 -Rollo 270/2015-, 26 de enero de 2016 -Rollo 224/2015- y 24 de mayo de 2016 -Rollo 562/2015), consideramos abusivo todo interés moratorio que exceda de dos puntos el remuneratorio pactado.

El TS y esta sala considera por tanto, que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada . Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.' Desde ese criterio 'objetivo' que fija el Tribunal Supremo, un interés superior se considera abusivo .

Así en el presente supuesto, si examinamos este pacto, tenemos que si sumamos 8 puntos al interés mínimo pactado de 3,25 % , nos da un resultado de 11,25 %, que supera este parametro. Y si consideramos otros intereses ordinarios aplicados, según el Acta notarial de fecha 29 de febrero de 2012, del 3,250 %, 5,253%, 5,820 %, la suma de 8 puntos porcentuales supera igualmente supera este parámetro.

En consecuencia, confirmamos la declaración abusiva del interés de demora pactado, debiendo confirmarse el auto recurrido sobre dicho pronunciamiento.

SUSTITUCIÓN DEL INTERES DE MORA.

La cuestión que resta se reconduce a si es procedente la fijación de un interés de demora supletorio una vez declarado abusivo el pactado.

Sobre el particular, esta Sala tras revisar su decisión de aplicar supletoriamente los intereses previstos en el art.

1.108 CC, ha seguido el curso argumental de la sentencia del Tribunal Supremo 2401/2016de 3 de junio de 2016.

De modo, que las consecuencia de la nulidad de la clausula no deben consistir en la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En consecuencia, en este supuesto, debe revocarse parcialmente la sentencia declarándose la nulidad de los intereses de mora reclamados, que deben deducirse de la cantidad reclamada.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia, habida cuenta la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 398 de la LEC

Fallo

Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación deducido contra el auto de fecha 10 de febrero de 2017, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de El Ejido, en los autos de Oposición al procedimiento de Ejecución Hipotecaria 340/2012 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, y acordamos.

1.- Confirmar las declaraciones de nulidad de la clausula suelo y mora insertas en las estipulaciones 3.3 y 6 de la escritura de prestamo hipotecario de fecha 6 de febrero de 2006.

2.- Revocar el pronunciamiento de sobreseimiento de la ejecución, acordando en su lugar, que por el juzgado de instancia se requiera a la entidad crediticia, para que en el plazo de quince días, practique nueva liquidación de la deuda, sin la aplicación del interés mínimo del 3,25 % , desde la vigencia del contrato hasta la fecha de liquidación y cierre de la cuenta (16-12-2014), con detracción de los intereses de mora que se hubieran liquidado en la deuda, y devengo de los intereses remuneratorios en la forma expuesta, desde la fecha de liquidación del saldo deudor.

3.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.