Auto CIVIL Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 342/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 AVILA
A U T O NÚM: 3/2018
ILUSTRÍSIMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En Ávila a 12 de Enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 143/2016, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), y del que el presente Rollo Nº 342/2017 dimana, siendo apelantes, por un lado, la mercantil BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU representada en la instancia por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO, y defendida por la Letrada Dª. MARÍA ÁNGELES PÉREZ LÓPEZ, y por otro Dª. Aurelia , representada en la instancia por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS PARRA y defendida por la Letrada Dª. PATRICIA GARCÍA SAMANIEGO, y apelados, por un lado, Dª. Fermina , representada en la instancia por la Procuradora Dª. ÁNGELES GALÁN JARA y defendida por el Letrado D. LUIS FRANCISCO HERNÁNDEZ PÉREZ y por otro Dª. Clemencia , no personada en el presente rollo, se dictó auto de fecha 21 de Julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'SE ACUERDA estimar los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación de la parte ejecutada, doña Fermina , doña Aurelia , doña Clemencia y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiendo proceder adelante la ejecución despachada a favor BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. por Auto de fecha 4 de Noviembre de 2016, sin aplicación de las clausulas declaradas abusivas, clausula sexta relativa a los intereses moratorios, clausula tercera en la que se incluye un límite a la variación de tipo de interés, 'clausula suelo', cláusula quinta titulada, ' gastos a cargo del prestatario ', ordenando a la parte ejecutante a presentar nueva liquidación sin aplicación de las clausulas declaradas abusivas.

Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las mercantiles BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU y Aurelia , que fueron admitidos y, seguido el trámite legal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, quedando el procedimiento para deliberación, votación y dictar la correspondiente resolución al no considerarse necesaria la celebración de vista pública.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el auto dictado en la instancia, por una parte la defensa de doña Aurelia y pide su revocación parcial y solicita que se decrete la nulidad de todas las cláusulas del contrato consideradas por esa parte como abusivas, que conllevarían el sobreseimiento de la ejecución, absolviendo con ello a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, al no poderse exigir la cantidad reclamada por la actora Banco Caja de Inversiones Salamanca y Soria.

También recurre en apelación la defensa de esta última entidad y solicita la revocación parcial del auto recurrido invocando que se acuerde que los efectos de la nulidad de la cláusula de interés moratorio se refiera solo a los moratorios no pagados y reclamados en el presente procedimiento, así como que se declare no haber lugar a entrar en la abusividad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario al no ser fundamental a la ejecución ni su cuantía, conforme establece el art. 695.4 de la LEC .

Comenzando por el análisis del primero de los recursos de apelación, que solicita nulidad de actuaciones por falta de control de oficio de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo, conviene dejar sentadas las siguientes apreciaciones previas: La entidad prestamista Banco Caja de Inversiones Salamanca y Soria y las prestatarias Doña Aurelia y doña Fermina , así como la fiadora doña Clemencia suscribieron una escritura de préstamo otorgada el 15 de Septiembre de 2006 otorgada en Cebreros ante el Notario D. Fernando Gomá Lanzón, nº 1466 de su Protocolo. El importe del préstamo fue de 165.000€, y como garantía para la devolución del préstamo constituyeron una hipoteca respecto a la urbana 3, resto de parcela de terreno o solar no edificado con acceso independiente a través de un callejón público, situado en la fachada de la parte posterior del edificio y que se destina a solar urbanizable en el término de Piedralaves (Ávila), C/ DIRECCION000 nº NUM000 , con una superficie aproximada de 426 m2. Existe una pequeña leñera o almacén de 17 m2 y una piscina de 19m2 con una antigüedad de 10 años. Está inscrita en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro al Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca nº NUM004 .

Y también se hipoteca la urbana finca nº. NUM005 . Vivienda en planta alta del edificio que tiene acceso exclusivo e independientemente a través de la escalera de acceso, situada en su parte posterior y que la conecta con el callejón público, también en término de Piedralaves, C/ DIRECCION000 NUM000 y que ocupa una superficie total construida de 65 m2 aproximadamente. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro al Tomo NUM006 , libro NUM002 , folio NUM007 , finca NUM008 .

La responsabilidad hipotecaria garantiza la devolución de las siguientes cantidades por cada una de las dos fincas: Capital: 82.500.000€; Intereses ordinarios 6.600€; Intereses moratorios 29.700€ y para costas y gastos 12.375€.

El tipo pactado para la subasta es de 131.175€.

La fiadora doña Clemencia renunció a los beneficios de excusión, orden y división.

La duración del préstamo es de 30 años debiendo ser amortizado en 360 cuotas de 860,72€ las 12 primeras y las restantes, las que resultaran de la revisión del tipo de interés contenido en la cláusula 3 bis del contrato. Después del primera año se aplicaría el Euribor aplicado con el diferencial del 1% al índice de referencia Euribor en 12 meses.

Los intereses de demora serían un triple del interés legal.

A raíz de que los prestatarios dejaran de abonar más de 3 plazos de amortización mensual, se dio por vencido el préstamo en fecha de 26 de Abril de 2016.

En el presente procedimiento de ejecución de título con garantía hipotecaria se reclaman: 139.018,50€ de capital 5.283,05€ de intereses ordinarios 99,20€ de intereses de demora 2.240,00€ de comisiones pendientes de cobro.

_____________ Total: 144.640,75€ más los intereses de demora posteriores al 26 de Abril de 2016.

Doña Aurelia fue requerida de pago el 12 de Diciembre de 2016 y doña Fermina el 2 de Febrero de 2017.

En el auto recurrido de fecha 21 de Junio de 2017 fueron declaradas abusivas la cláusula de intereses moratorios (cláusula 6ª), la de límite variación al tipo de interés, o cláusula suelo (cláusula 3ª); y gastos a cargo del prestatario (cláusula 5ª), por lo que se requirió a la entidad prestamista a que hiciera una nueva liquidación, pero continuando la ejecución, no sobreseyendo el procedimiento.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invocado por la defensa de doña Aurelia referido a que se debía decretar el sobreseimiento de la ejecución, confirmando la resolución recurrida en cuanto a las cláusulas que considera abusivas, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, se tiene que rechazar de plano.

Considera la recurrente que se produjo un error en la interpretación de las normas llevada a cabo en la resolución apelada concretamente al no declarar la nulidad de la cláusula 6ª bis sobre el vencimiento anticipado del préstamo.

Sobre este particular ya dijimos en esta misma Audiencia Provincial (vid rollos de apelación 561/16, 649/16 y 47/2017) que, comenzando por la cláusula de vencimiento anticipado, ya que de ser considerada nula no cabría continuar adelante con la ejecución, se han de traer a colación recientes resoluciones de esta Sala, rollos de apelación 561/16 y 694/16 , según las cuales 'nuestro Tribunal Supremo admite la validez de este tipo de cláusulas. Ahora bien con la interpretación que efectúa de los argumentos contenidos en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 sobre las cláusulas de vencimiento anticipado llega a la conclusión de que la cláusula es abusiva porque el incumplimiento ha de tener un carácter suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo y considera que no debe estimarse incumplimiento esencial el pago de 4 cuotas cuando la duración del contrato es de 39 años.

La Sala no puede aceptar dicha tesis pues genera inseguridad jurídica al no establecer parámetros de referencia objetivos, distintos de la en cada caso opinión subjetiva del Juzgador, sobre cuántos plazos han de dejar de abonarse para considerar el incumplimiento del prestatario de grave y esencial. El concepto de tiempo prudencial que se utiliza en la resolución apelada es un concepto de absoluta indeterminación que por lo mismo no puede acogerse cuando ya existe un referente objetivo y legal de tres plazos recogido en la nueva redacción del art. 693 de la L.E.Civil según la Ley 1/2013 de 14 de mayo, dictada precisamente para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Máxime cuando dicha reforma se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

No puede por menos que concluirse que la falta de pago por el prestatario de su principal obligación cual es el pago de las cuotas debe calificarse de grave por lo dicho de constituir su obligación esencial...

Pero en cualquier caso la Sala debe tener en cuenta no solo lo que se destaca en la resolución apelada sobre la sentencia del TJUE respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado pues la sentencia también señala como factor de referencia de principal importancia que el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. No cabe desconocer que los argumentos del TJUE no pueden desconectarse entre sí y pretenden fundamentalmente evitar las consecuencias de que el consumidor que se ve inmerso en un procedimiento de ejecución hipotecaria pierda el bien hipotecado (considerando 57 de la sentencia) de manera irreversible si se adjudica a un tercero quedando limitado a una protección posterior meramente indemnizatoria. Pues bien esa desprotección respecto a la pérdida del bien hipotecado no afecta a los ejecutados habida cuenta que el art. 693 proporciona un mecanismo para que los ejecutados no pierdan su vivienda habitual, que es la razón fundamental de la sentencia de 14 de marzo de 2013, cuando en el apartado 3 permite que los deudores, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrán liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. E incluso si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Posibilitándose con determinados requisitos segundas o ulteriores liberaciones.

En consecuencia y por lo razonado la cláusula examinada no puede calificarse de abusiva y no puede provocar el sobreseimiento de la ejecución acordado en su virtud en la resolución apelada' Aplicando mutatis mutandi esta doctrina al presente supuesto, se obtiene que la ejecutada incumplió su obligación esencial en cuanto que dejó de satisfacer más de tres cuotas mensuales, por lo que no cabe sino considerar como grave dicho incumplimiento, y ajustándose la cláusula al contenido de la legislación española, compartir el criterio de la recurrente y, en consecuencia, desestimar el motivo de recurso.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso referido al ejercicio de acciones y posesión, invoca la misma recurrente que de conformidad con la reforma introducida por la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social en relación al Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de Enero sería obligada la revisión, control declaración de nulidad y consiguiente eliminación de algunas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, por considerarlas abusivas.

Hay que partir de la base de que en el auto recurrido ya se declara la nulidad de las cláusulas referentes a intereses moratorios, la que incluye un límite de variación de tipo de interés, 'cláusula suelo' y la 'cláusula referida a gastos a cargo del prestatario' a la que luego aludiremos, y en la oposición a la ejecución se añadía la nulidad de las cláusulas en la que se posibilita la subasta de la vivienda hipotecada y el desalojo de la misma.

También respecto a este particular en el auto 28/2017 de fecha 22 de Marzo de 2017 se resolvió lo siquiente: 'Fue con la Ley 1/2013 cuando se reformó el Art. 695.1.4 º y se incluyó, como causa de oposición, 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', previéndose un trámite (suspensión de la ejecución, comparecencia, práctica de prueba documental y dictado del auto resolutorio) que concluye, si se estima la causa, con el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución y, en otro caso, con la continuación de la ejecución, inaplicando la cláusula abusiva.

Dicha Ley 1/2013 contenía una Disposición Transitoria, con la que se pretendía dar la posibilidad a los ejecutados de formular la oposición, cuando se tratara de procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de aquélla, ya hubiera transcurrido el plazo legal para ello; de este modo, dispondrían del plazo de un mes, desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de cláusulas que pudieran ser abusivas.

El TJUE, en sentencia de 29 de Octubre del 2.015 , concluyó que se opone a los Arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la imposición a los consumidores (respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido) del plazo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales. Es relevante que el TJUE efectúa tal consideración no porque el plazo del mes sea contrario al llamado principio de efectividad (principio que exige no hacer imposible en la práctica, o excesivamente difícil, el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión), ya que 'un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición no parece, en principio, materialmente insuficiente para la preparación e interposición de un recurso judicial efectivo, sino que parece razonable y proporcionado habida cuenta de los derechos e intereses de que se trata', sino porque 'el hecho de que los consumidores afectados no sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión', de modo que 'existe un riesgo elevado de que ese plazo expire sin que los consumidores afectados puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por la vía judicial, debido en particular al hecho de que ignoran o no perciben, en realidad, la amplitud exacta de esos derechos'.

Se argumenta el carácter abusivo del pacto de liquidez que establece que, a los efectos de lo dispuesto en el Art. 572.2 Lec , se pacta expresamente por los contratantes que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el banco en la forma convenida por las partes en el presente contrato.

Lo que se pone en tela de juicio es la concreta liquidación que pueda llevarse a efecto, reiterando que contiene cantidades devengadas por cláusulas declaradas nulas, o susceptibles de serlo, por abusivas, cuestiones ya resueltas en otros fundamentos.

El motivo ha de ser desestimado. El pacto de liquidez está expresamente permitido por el Art 572.2 Lec , así como por la jurisprudencia. Como declara la AP Córdoba Auto 27 de Marzo de 2.014 : 'Se olvida que la validez del pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1.932 y TS 7 de mayo de 2.003 y 3 de febrero de 2.005) habiéndose declarado por el Tribunal Supremo que se trata de un pacto válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520, 1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Siendo ésta la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, ello no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba'.

Por ello el motivo de recurso se rechaza, y con ello este recurso de apelación.



CUARTO.- Recurre también el auto dictado en la instancia la defensa de la entidad ejecutante Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, y concreta su recurso, en los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, por una parte y en los gastos que eran a cargo del prestatario, cláusulas declaradas nulas en la instancia.

Sostiene la recurrente que la entidad prestamista ha aplicado en el presente caso el triple de interés legal conforme a lo establecido en la Ley 1/2013 en relación a lo que dispone el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria .

Dicho precepto establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipoteca constituidos sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso.

La parte recurrente invoca que no debe aplicarse ningún interés de demora con retroactividad, considerando que el recálculo se ha de realizar respecto de los intereses moratorios que fundamentan la cuantía de esta ejecución ( art. 695.4 de la LEC ), no respecto de los anteriores. Y los que fundamentan la ejecución son los liquidados como pendientes en la liquidación de deuda aportada al procedimiento.

Considera la parte que apela que lo único que había que hacer es eliminar la cuantía de 'intereses moratorios' en la deuda pendiente, según consta en la liquidación incorporada al Acta de fijación del saldo.

( Autos de esta Sala 5/2015 de 9 de Julio , 25 de Marzo de 2015 , 21 de Junio de 2016 , 16 de Febrero de 2017 y 22 de Marzo de 2017 , entre otros).

En el auto 28/2017 de 22 de Marzo de 2017 , se puede leer en su fundamento de derecho 7º y 8º: 'A continuación, se ha de entrar en el estudio de la impugnación de la declaración de abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y sus efectos.

Para ello es preciso comprender la verdadera naturaleza de los intereses moratorios que reclama el ejecutante. En primer lugar, los intereses moratorios deben ser distinguidos de los intereses remuneratorios que se configuran como precio del préstamo, por las siguientes razones: 1.- Mientras el pago de los intereses remuneratorios forma parte del conjunto de obligaciones que integra el cumplimiento del contrato, la aplicación de los intereses moratorios es excepcional, sólo tiene lugar cuando se produce un retraso en el pago del capital y/o intereses remuneratorios del préstamo; 2.- Los intereses remuneratorios se aplican sobre el total del capital prestado, mientras que los intereses moratorios se aplican sobre aquella parte del capital y de los intereses remuneratorios pendiente de pago; 3.- Los intereses remuneratorios son necesariamente limitados, se aplican una sola vez sobre el capital; mientras que los intereses moratorios son de carácter periódico y sin limitación temporal (normalmente se trata de un tipo de interés anual o mensual devengado por días); 4.- Debido a su distinta naturaleza, el tipo de interés fijado para intereses remuneratorios y moratorios puede ser distinto. El interés moratorio no necesariamente ha de ser superior al remuneratorio, sino que puede ser inferior; El interés moratorio tiene como finalidad el resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la devolución del capital e intereses, desde el momento del vencimiento de los plazos hasta el momento de su pago efectivo.

El Art. 1.108 Cc parte del principio de libertad de fijación de los intereses moratorios, establece que 'si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. Esta regla general adquiere pleno sentido en el seno de los contratos celebrados entre particulares que no disponen de una masa patrimonial elevada, dado que el prestamista tiene plena conciencia y valora prudentemente cuáles son las ganancias y rendimientos que habría obtenido del capital e intereses remuneratorios, y que ha dejado de percibir como consecuencia de no haber sido devueltos en plazo.

La jurisprudencia española había venido manteniendo, al amparo del Art. 1.108 Cc , que las partes contractuales gozaban de libertad para la fijación del tipo de interés moratorio aplicable en caso de retraso en el pago de deudas pecuniarios. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-2.001 que les negaba la condición de 'intereses reales' y por ello no cabía la aplicación de la Ley para la Represión de la Usura de 23 de Julio de 1908. Ha sido relativamente hace poco, en el ámbito de la normativa protectora de consumidores y usuarios y de las singularidades de nuestro proceso de ejecución hipotecaria (que contempla la posibilidad de adjudicación de las viviendas hipotecadas por el 60% de su valor de tasación); que se ha iniciado un debate jurisprudencial acerca de la entidad de los intereses moratorios.

La doctrina y jurisprudencia española no ha delimitado unívocamente si los intereses moratorios del Art. 1.108 presentan una única naturaleza, o bien cumplen una doble función penal y de resarcimiento. La reciente STS de 9 de Mayo de 2.013 dispone en sus considerandos 235, 236 y 237 que: '235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71);-236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa; -237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrente en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de Diciembre de 2.012 (sección 19 ª) afirma que para resolver adecuadamente el tema en conflicto hay que determinar en primer lugar si los intereses de demora pactados tienen o no el carácter de abusivos pues si la respuesta es negativa ya no será preciso entrar en mayores honduras sobre las consecuencias en un proceso de ejecución bajo la perspectiva de las normativa protectora de consumidores estatal y comunitaria. Sobre tal cuestión, no ha de olvidarse que existe una corriente doctrinal y jurisprudencial (ver la STS de 2/10/2001 ) según la cual, cuando de intereses de demora se trata, su devengo se produce por un previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido (falta de capacidad productiva de un dinero que no le es devuelto, necesidad de provisionar los impagados, necesidad de mantener servicios encargados de la gestión y reclamación de los impagados, etc.), como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario, ante la realidad y la gravedad del perjuicio que produce el impago o la mora, de lo que se desprende que el concepto de interés elevado y coercitivo aparece justificado, pero no es menos cierto que de ello no puede derivarse la conclusión de la inexistencia niveles de tolerancia, de forma que sea lícito cualquier tipo de interés penalizador sin la posibilidad de aplicar medidas correctoras. Se trata de un problema, como tantos en el ámbito jurídico, de compatibilidad, de proporcionalidad entre principios, los que tienden a proteger a quienes dejan el dinero y que se ven perjudicados en el modo y medida expuestos anteriormente y deben obtener una reparación adecuada y los que incurren en incumplimiento por mora, en este caso consumidores, que no pueden verse gravados por encima de lo que resulte razonable a tenor de las circunstancias y de los criterios que directa o indirectamente puedan extraerse del propio ordenamiento jurídico.

En materia de ejecución hipotecaria, es de aplicación al presente caso la Ley 1/2013 y 114 LH, y por tanto el límite establecido, esto es que el tipo pactado no sea superior a tres veces el interés legal del dinero.

Dado que el interés pactado en la póliza objeto de ejecución es del 18%, es claro que el interés moratorio excede del límite y, en consecuencia, la cláusula es abusiva.

Llegados a este extremo, se hace necesario abordar el estudio de los efectos de dicha declaración.

El ingreso de España como miembro de pleno derecho en las Comunidades Europeas en 1.986 (hoy Unión Europea) supuso la sujeción de la actuación de los ciudadanos y poderes públicos al ordenamiento jurídico comunitario, en los términos previstos por el mismo. Ha sido establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea) el denominado principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional interno, a través de las Sentencias de 15 de Junio de 1.964: caso Flaminio Costa c. ENEL; y de 9 de Marzo de 1.978: caso Simmenthal. Ésta última establece que: 'Los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

En el ámbito de la interpretación de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, el TJUE ha afirmado de modo unívoco que en el caso de que el Juez nacional aprecie el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual, tiene el deber de dejarla sin aplicación sin que esté facultado para modificar su contenido a través de la integración. Así se pronunció a través de la Sentencia de 14 de Junio de 2.012 caso Banco Español de Crédito. Más reciente es la Sentencia de 30 de Mayo de 2.013 caso Janahi VB , que establece en su parte dispositiva: 'Cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'.

Así pues, la Sentencia del TJUE es clara ya que especifica que procede suprimir los intereses moratorios declarados abusivos, aun cuando el Derecho nacional autorizara para la reducción o moderación de los mismos sin suprimirlos.

Resulta, por tanto, que la existencia de condiciones abusivas en el título que ampara la ejecución debe ser objeto de control de oficio por el órgano jurisdiccional, aunque en el presente caso haya sido advertida instancia de parte, y al ser apreciada como abusiva, en cuanto a los interés moratorios se refiere, conlleva la declaración de nulidad radical de tales estipulaciones sin que proceda su modificación o integración, en el caso de autos.

Respecto a la incidencia que tiene en la tramitación del procedimiento, se ha de poner en relación con la determinación de las cantidades por las que se solicita el despacho de la ejecución. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente que los Arts. 572 y SS de la LEC , para el ámbito de la ejecución dineraria, que son esencialmente los contemplados en el párrafo segundo de este precepto, en el Art. 573 o en el Art. 574 de ser los intereses variables y a tenor del Art 575 el 'principal por el que se despache ejecución se integrará por el capital, intereses ordinarios o remuneratorios y los moratorios vencidos'.

Por ello declarada la nulidad de la cláusula en lo referente a los intereses moratorios, resulta que la cantidad inicialmente determinada para el despacho de ejecución deviene ilíquida y ya no coincidente con la liquidación inicialmente realizada, la cual fue notificada a la ejecutada. Al no resulta líquida, decaen los presupuestos para que la ejecución continúe su curso.

Asimismo la STJUE de 26 de Octubre 2.006 (asunto C-168/05 , caso Mostaza Claro), establece que 'el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28 , y de 21 de Noviembre de 2012, Cofidis, C-473/00 , Rec p. I-10875, apartado 32)'. Y STJUE de 30 de Mayo de 2.013 C-488/11 Caso Jahani y STJUE de 14 de Junio de 2.012, c-618/10, Caso Banco Español de Crédito 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados 66 a 69)'. De ello se deduce que el Art. 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. Así ya por último la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 26 de Julio de 2.013 , que igualmente aplicable al caso, establece '..., conllevan que no pueda tal cláusula y aplicación fundamentar el despacho de la ejecución del procedimiento hipotecario especial y sumario, por no tratarse de cantidad exigible conforme a los arts. 572.2 , 573.1.2 ª, 574.1 º, y 685.2 de la L.E.C ' Ahora bien, tales consideraciones no provocan el necesario sobreseimiento y consecuente archivo de la ejecución. Los intereses de demora sin duda determinan la cantidad exigible en la ejecución pero no parece que en los mismos resida el fundamento de la ejecución que obedece a la frustración del acreedor de su derecho de crédito respecto del cual los interés de demora representan únicamente una sanción convencionalmente pactada, es decir, tales interés de demora no generan en el prestamista la necesidad de promover el proceso ejecutivo, sino el temor a no percibir el principal debido y la correspondiente remuneración acordada, motivo por el que por la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula que contiene los intereses de demora, no conllevará el sobreseimiento de la presente ejecución.



QUINTO.- Respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, la parte que recurre considera que solo puede entrarse en el control de abusividad respecto de cláusulas que fundamentan la ejecución o la cuantía de la misma.

Alega la misma parte que la nulidad de esa cláusula podría ser invocada en un procedimiento declarativo ante el Juzgado que corresponda, pero no en un procedimiento de ejecución hipotecario por impago de las cuotas del préstamo.

Por ello solicita la defensa del Banco Caja de España de Inversiones de Salamanca y Soria que los efectos de la nulidad de la cláusula del interés moratorio se refiera solo a los moratorios NO PAGADOS y reclamados en el presente procedimiento, así como que se declare no haber lugar a entrar en la abusividad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario al no ser fundamental para la ejecución y su cuantía, por aplicación de lo que establece el art. 695.4 de la LEC .

El recurso de apelación planteado por el Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U tiene que prosperar en parte.

Por un lado, la cláusula quinta que reza 'gastos a cargo del prestatario' no puede decretarse su nulidad en este procedimiento de ejecución hipotecaria por no constituir fundamento de la ejecución.

La cláusula de intereses de demora, desde luego es nula, los intereses sobre los cuales ha de hacerse efectivo son los vencidos y no pagados desde la fecha del contrato, por lo tanto su reclamación se debe moderar en ese sentido, no teniendo la declaración de nulidad efecto retroactivo.

Y, respecto a los gastos por comisiones pendientes de cobro, según la certificación expedida son 240 y no 2.240€ como erróneamente se reclaman, corrigiéndose el error al amparo de lo que dispone el art. 267 de la LOPJ .

En ningún caso procede la suspensión, sobreseimiento o retraso en la ejecución, tal y como reclama la parte ejecutada.



SEXTO.- No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, al ser estimando en parte un recurso de apelación, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , y al existir serias dudas de hecho sobre la materia.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

La Sala acuerda: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria y DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Aurelia , contra el auto de fecha 21 de Julio de 2017, dictado por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Arenas de San Pedro (Ávila), en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 143/2016, del que el presente Rollo dimana, y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha Resolución, y, en consecuencia no procede declarar la nulidad de la cláusula quinta titulada 'gastos a cargo del prestatario'; se modera los efectos de la nulidad de la cláusula sexta referente a los intereses moratorios en el sentido que consta en el fundamento de derecho 5º de esta Resolución, y se corrige el error de fijación de gastos de comisiones de cobro, que en lugar de fijarse en 2.240€ debe fijarse en la cantidad de 240€.

En todo lo demás SE CONFIRMA el auto recurrido en cuanto no se oponga a las anteriores precisiones.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la anterior resolución a las partes y firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la misma, a los efectos procedentes.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.