Auto CIVIL Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 219/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0037938
ROLLO DE APELACIÓN: 219/14.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 37/14.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Parte recurrente: 'REPARACIONES VINÍCOLAS, S.A.'
Procurador: Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez.
Letrado: Don Javier Álvarez Tamés y don Juan Carlos Cillán Martínez.
Parte recurrida: DOÑA Claudia Y DON Alejandro
Procurador: Don Arturo Romero Ballester.
Letrado: Don Fernando Moreno de la Santa Barajas.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
AUTO Nº 30/2015
En Madrid, a seis de febrero de dos mil quince.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el
nº de rollo 219/14, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 24 de febrero de 2014 dictado
en la pieza de medidas cautelares núm. 37/14 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'REPARACIONES VINÍCOLAS, S.A.' siendo
apelados DOÑA Claudia Y DON Alejandro , todos ellos representados y defendidos por los profesionales
antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid se dictó auto con fecha 24 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO; haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la SUSPENSIÓN DEL ACUERDO ADOPTADOS (sic) EN LA JUNTA EXTRAORDINARIA DE REPARACIONES VINÍCOLAS, S.A. CELEBRADA EN FECHA 17 de diciembre de 2013 previa presentación de caución por importe de 3.000 Euros, caución que deberá presentarse en alguna de las formas establecidas en el fundamento tercero de esta resolución y en el plazo máximo de una (sic) cinco días hábiles a contar desde la notificación de la presente resolución. En materia de costas se imponen a la demandada.

Para la efectividad de la medida y resultando inscrito el acuerdo objeto de suspensión, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, donde conste inscrito el acuerdo impugnado, a fin de practicar anotación de la suspensión acordada en la presente resolución.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la entidad demandante que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 5 de febrero de 2.015.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la junta general extraordinaria de la entidad 'REPARACIONES VINÍCOLAS, S.A.' celebrada el día 17 de diciembre de 2013 se adoptó el acuerdo de disolver la sociedad, por mero acuerdo de la junta general, con la consiguiente apertura de la liquidación, el cese del administrador único, don Felipe , con expresa aprobación de su gestión social y el nombramiento como liquidador único del hasta entonces administrador don Felipe .

Doña Claudia y don Alejandro , socios de la entidad demandada y titulares del 40% del capital social, impugnaron los acuerdos adoptados en la junta interesando la adopción inaudita parte de las siguientes medidas cautelares: '1.- Suspensión del acuerdo de disolución adoptado en la Junta General de 17 de diciembre de 2013 y ahora impugnado, así como la aprobación de la gestión social del administrador saliente.

2.- Anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil con el fin de que puedan tener conocimiento de esta reclamación judicial terceros que pudieran verse afectados por el procedimiento de disolución.'.

Tras rechazarse la sustanciación de las medidas cautelares inaudita parte, en el acto de la vista la parte actora aclaró que no solicitaba la anotación preventiva de la demanda sino la anotación en el Registro Mercantil de la suspensión de los acuerdos impugnados.

El juzgado estimó la solicitud cautelar acordando la suspensión de los acuerdos impugnados y la anotación en el Registro Mercantil de la suspensión del acuerdo de disolución al estimar la concurrencia tanto del requisito del peligro por la mora procesal como de la apariencia de buen derecho en lo que se refería a la infracción del derecho de información, rechazando que aquélla pudiera fundarse en la alegada lesividad del acuerdo, todo ello con imposición de las costas procesales a la sociedad demandada.

Frente a la citada resolución se alza la parte demandada que interesa su revocación discutiendo tanto la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho como el peligro en la mora procesal, siempre con relación al acuerdo de disolución de la sociedad y, en todo caso, impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas procesales dado que, de mantenerse la adopción de las medidas cautelares, entiende que no procede su imposición al estar solo prevista la condena en costas para el caso de desestimación de la petición de tutela cautelar.

La parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos de periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal , esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra también eficaz pero menos gravosa o perjudicial, requiriéndose, además, respecto de la suspensión de acuerdos sociales una especial legitimación, en tanto que sólo podrá acordarse cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1% o el 5% del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieran admitidos a negociación en el mercado secundario oficial ( artículo 727.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el supuesto de autos no se discute que los demandantes son titulares en conjunto del 40% del capital social de la entidad demandada, siendo don Felipe , administrador y, luego, liquidador único de la sociedad, titular del 60% restante.

En lo que se refiere a la concurrencia del requisito de periculum in mora, el tribunal participa plenamente de los razonamientos de la resolución apelada, como no podía ser de otra forma, dado que aquélla se apoya en resoluciones de este tribunal.

A tenor de lo establecido en el apartado 1 del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el acogimiento de una solicitud de medidas cautelares es imprescindible que el solicitante justifique que la no adopción de las mismas durante la pendencia del proceso podría desembocar en una situación que impidiese o dificultase la efectividad de la tutela derivada de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, concepto éste mucho más amplio que el de la mera ejecución de la sentencia.

Como tiene reiteradamente declarado este tribunal, ha de entenderse que el precepto hace referencia a una situación de riesgo racionalmente previsible y objetiva, cuyo sustrato radica, bien en que la parte demandada pudiera aprovecharse de la situación de pendencia del proceso para hacer inefectiva una eventual sentencia contraria a sus intereses, bien en el advenimiento de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo obtenido por la otra parte en el procedimiento principal.

Esas situaciones a las que alude el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovistas de toda atribución subjetiva, en tanto que el periculum in mora se configura en términos objetivos, esto es, como la mera probabilidad de que se produzcan durante la tramitación del proceso situaciones que impidan o dificulten la tutela que en su día pudiera otorgarse.

En cualquier caso, es al solicitante de las medidas a quien incumbe justificar suficientemente, dentro de los límites inherentes al juicio de medidas cautelares, ese estado de cosas, lo que le exige concretar, en relación con las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación específica capaz de desvirtuar la eficacia del pronunciamiento sobre el objeto del proceso principal que habría de conjurarse con la medida solicitada, y aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada.

Tratándose, como se trata en el supuesto enjuiciado, de la suspensión del acuerdo de disolución de la sociedad, el peligro por la mora procesal está implícito en la propia naturaleza del acuerdo impugnado.

Como es natural, la liquidación implica una seria de complejas operaciones que suponen la enajenación de todo el activo de la sociedad con el objeto, en su caso, de pagar a los acreedores y repartir el haber social entre los socios ( artículos 383 y ss del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y que concluye con la propia extinción de la sociedad disuelta con cancelación de los asientos registrales ( artículos 395 y 396 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Esto es, la disolución de la sociedad con la consiguiente apertura del proceso de liquidación implica para la sociedad importantes modificaciones patrimoniales y jurídicas que si no irreversibles sí pueden considerarse de muy difícil reversión y que, en todo caso, dificultarían gravemente la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia que declarase la nulidad del acuerdo de disolución con apertura de la liquidación de la sociedad.

Ante esta situación y en caso de que llegara a declararse la nulidad los acuerdos impugnados, el mero desarrollo de las operaciones de liquidación con la posibilidad de que se extinga incluso la sociedad, pone de manifiesto la existencia del periculum in mora, pues como dijimos en el auto de este tribunal de 16 de septiembre de 2011 : «... desde el momento en que el proceso cautelar aspirar a prevenir no solamente situaciones que impidan la futura efectividad de la tutela solicitada sino también aquellas otras que, simplemente, dificulten esa tutela, existen acuerdos societarios -como son los de disolución y liquidación del ente social- cuyo contenido mismo tiene la virtud de revelar 'per se' que su materialización comportará, cuando menos, muy notables dificultades de reversión ante la hipótesis de una futura sentencia estimatoria de la pretensión de nulidad ejercitada. ».

Por lo demás, la resolución apelada no confunde la apertura del período de liquidación con la liquidación misma ni afirma que cuando recaiga sentencia la sociedad ya se habrá liquidado sino que el desarrollo de la liquidación implica la realización de actos y negocios jurídicos que generan una situación fáctica irreversible y que es posible que la liquidación hubiera concluido cuando se dicte sentencia, lo que haría por completo ineficaz la tutela otorgada por una eventual sentencia estimatoria.



TERCERO.- La apariencia de buen derecho en la resolución apelada se sostiene exclusivamente en la alegada infracción del derecho de información ejercitado con carácter previo a la junta.

En el auto apelado se rechaza que el fumus boni iuris pueda asentarse en el segundo de los motivos de impugnación alegados en la demanda, esto es, indiciariamente no se aprecia que los acuerdos impugnados lesionen el interés social en beneficio de uno de los socios.

Las razones dadas en el auto apelado para rechazar la apariencia de buen derecho con base en esta segunda causa de impugnación no han sido combatidas por los demandantes en el escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que el objeto del recurso, en lo que al fumus boni iuris se refiere, queda circunscrito a valorar la apreciada apariencia de infracción del derecho de información estimada por el juzgador y que rechaza la sociedad demandada y ahora apelante.

Siendo el único punto del orden del día el relativo a la disolución de la sociedad con adopción de los demás acuerdos complementarios resulta evidente que toda la información solicitada por los demandantes estaba vinculada a ese único punto del orden del día, cuestión distinta es que fuera toda ella pertinente.

De la abundante solicitud de información efectuada por los demandantes antes de la celebración de la junta, el juez a quo solo considera relacionada con el acuerdo de disolución la contenida en los tres primeros apartados de la comunicación remitida a la sociedad el día 19 de noviembre de 2013 (documento nº 14 de la demanda).

En dichos apartados los demandantes solicitaron la siguiente documentación: 1.- Balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias y balance de sumas y saldos, cerrado a 30 de noviembre de 2013.

2- Inventario de las existencias y elementos del inmovilizado a 30 de noviembre de 2013.

3.- Informe individualizado de los derechos de cobro y obligaciones de pago, a 30 de noviembre de 2013.

No es discutido que la documentación solicitada no fue facilitada a los demandantes y el tribunal comparte el criterio del juez de la anterior instancia que entendió que ello implica la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una justificación indiciaria y provisional favorable al fundamento de la pretensión del instante respecto a la invocada infracción del derecho de información ( artículo 197.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Aun cuando la disolución de la sociedad se acuerda por mera voluntad de la junta general, el tribunal considera razonable que el socio que tiene que tomar la decisión de votar o no favorablemente dicho acuerdo, solicite información sobre la situación económica de la sociedad al tiempo inmediatamente anterior a la celebración de la junta.

No se trata de un acuerdo intranscendente o de escasa relevancia sino que la disolución implica la apertura de la liquidación, realización de los bienes y derechos sociales, pago a acreedores y reparto del haber social, con final extinción de la sociedad y, en consecuencia, no puede reprocharse a los demandantes que recaben datos sobre la situación económica de la sociedad pues a la vista de la misma les puede interesar o no la disolución propuesta a la junta general.

No está de más recordar, aun cuando estemos en sede de medidas cautelares, que nuestro Tribunal Supremo ha configurado de manera amplía el derecho de información incluso en el ámbito de sociedades anónimas, rechazando una concepción restrictiva del mismo y con mayor razón cuando se trata de sociedades cerradas y escaso número de socios y más aún en el supuesto enjuiciado en que los demandantes son titulares de un 40% del capital social frente al otro socio que es titular del 60% y administrador único de la sociedad.

Así el Alto Tribunal indica en su sentencia de 19 de septiembre de 2013 con cita de las de de 13 de diciembre de 2012 , 16 de enero de 2012 , de 24 de noviembre de 2011 , 21 noviembre de 2011 , 5 de octubre de 2011 , 21 de marzo de 2011 que: '... el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.'.

Los puntos sobre los que se fundamenta indiciariamente la infracción del derecho de información sí está relacionada con el punto del orden del día relativo a la disolución de la sociedad e incluso así lo vino a reconocer el administrador de la demandada cuando contesta al requerimiento al indicar que: 'Respecto a los puntos 1, 2 y 3 de su burofax, que son los únicos que pueden tener algún tipo de relevancia respecto al orden del día de la convocatoria, es imposible que se le pueda facilitar por motivos temporales evidentes: la fecha a la que Ud. Solicita los referidos documentos, es le próximo día 30 de noviembre de 2013, y por tanto no se puede cumplimentar a la fecha en la Ud. Lo ha solicitado, diez días antes.' Por otra parte, como indica la resolución apelada, la negativa a facilitar la información no puede justificarse en el hecho de que los datos se solicitasen cerrados a 30 de noviembre de 2013, fecha posterior a la solicitud, en tanto que la junta estaba convocada para el día 17 de diciembre de 2013. Tampoco consta que existieran impedimentos o especiales dificultades para confeccionar la información con anterioridad a la celebración de la junta, lo que ni siquiera se mencionó al contestar al requerimiento.

El hecho de que los liquidadores tengan que efectuar en el plazo de tres meses desde la apertura de la liquidación un inventario y un balance con referencia al día en que la sociedad se hubiere disuelto o que en la junta, como es obvio, no tuviera por objeto aprobar el balance final de liquidación, no excluye el derecho de información de los socios con relación a los datos económicos de la sociedad que los accionistas consideren oportunos recabar para valorar la conveniencia de acordar o no la disolución de la sociedad.

Del propio contenido de la información solicitada, en los apartados en que la resolución apelada sostiene la apariencia de infracción, se deduce que no era conocida por los demandantes y menos que se corresponda con los acuerdos aprobados en la junta celebrada el 18 de julio de 2013 en la que se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2011 y 2012, cerradas a 31 de diciembre del año correspondiente y el nombramiento de auditor para los ejercicios 2013-2015.

Por último, no es relevante que los socios no solicitasen información sobre la causa legal de disolución ni sobre los motivos que llevaron al administrador a proponerla, en tanto que la disolución no es causal sino que obedece a la mera voluntad de la junta general, sin que el hecho de que los socios no indagasen sobre los motivos por los que se proponía a la junta la adopción de dicho acuerdo les impida recabar los datos económicos que consideraron oportunos para decidir su voto sobre dicha cuestión y menos cuando los demandantes tienen formada opinión, fundamentada o no, sobre las verdaderas razones que, a su juicio, impulsaron al administrador a proponer la disolución y que se detallan en la demanda con referencia a la constitución de otra sociedad paralela con el mismo objeto social.

Los razonamientos anteriores determinan el mantenimientos de las medidas cautelares acordadas en la resolución recurrida.



CUARTO.- Distinta suerte debe correr el recurso en lo que se refiere a la impugnación de la condena en costas.

A diferencia de los supuestos en que se deniega una medida cautelar, en los que debe efectuarse el oportuno pronunciamiento en costas conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por remisión expresa del artículo 736.1 del mismo texto legal , o de los de oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, en los que el artículo 741.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que las costas se impongan conforme al estricto principio de vencimiento, el artículo 735 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene previsión alguna en materia de costas para el caso de que se adopten medidas cautelares, lo que debe llevar a la conclusión de que en los autos adoptando medidas cautelares no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes.

Como ya hemos venido explicando en otras resoluciones, entre ellas en los autos de de fecha 23 de noviembre de 2006, 29 de abril de 2010, 23 de septiembre de 2011 y 3 de julio de 2012, la justificación de que no se efectúe condena en costas a la parte demandada en sede de medidas cautelares, deriva de que la solicitud cautelar no es un trámite obligado para el demandante sino meramente potestativo y que le permite, cumplidos ciertos requisitos que se asegure el resultado del litigio o se anticipen determinados efectos en una fase inicial del litigio. De lo que el demandado vencido debe responder es precisamente del coste que ocasione al actor el verse actor tener que seguir el preceptivo juicio para poder satisfacer su derecho, pero no de lo que corresponda a un trámite potestativo como es el cautelar, en cuyo caso cada cual debe soportar sus propias costas, salvo que se desestimase la solicitud de la parte actora.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Cruz Ortiz Gutiérrez en nombre y representación de la entidad 'REPARACIONES VINÍCOLAS, S.A.' contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de esta capital de fecha 24 de febrero de 2014 , recaído en la pieza separada de Medidas Cautelares nº 37/14 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la resolución recurrida para dejar sin efecto exclusivente el pronunciamiento por el que se imponen las costas procesales a la parte demandada y, en su lugar, declaramos que no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito en su caso constituido para la interposición del recurso de apelación.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.