Auto CIVIL Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 138/2015 de 29 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 138/15
Procedente del procedimiento ejecución hipotecaria nº 219/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mollet del Vallès
A U T O Nº 30
Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 138/15 interpuesto contra el auto dictado el día 8 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 219/12,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallès en el que es recurrente Don Secundino
y Doña Serafina y apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se desestima íntegramente el incidente extraordinario de oposición presentado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de la Curz Gordo en representación de D.

Secundino y de Dª. Serafina frente a Banco Popular Español SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Lluís Aso Aroca, debiendo continuar el presente proceso de ejecución hipotecaria.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO POPULAR ESPAÑOL, promovió procedimiento de ejecución hipotecaria con base en una escritura otorgada el 4 de mayo de 2007, y novada mediante escritura de 24 de noviembre de 2010, contra Don Secundino y Doña Serafina , los cuales formularon incidente extraordinario de oposición, en el que plantearon, entre otras cuestiones, la existencia de cláusulas abusivas, al que se opuso la entidad ejecutante, que alegó en primer lugar, la falta de condición de consumidores de los ejecutados.

El Auto apelado considera que los ejecutados no tienen la condición de consumidores. En el mismo se razona que el propio ejecutado reconoce que el motivo de suscribir el préstamo fue la adquisición de un local en el que desarrollar su actividad económica y que el destino final del préstamo era adquirir el referido local, por lo que no resulta de aplicación la normativa y jurisprudencia comunitarias, que son las únicas cuestiones que pueden ser resueltas en el presente procedimiento, y desestima el incidente.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, alegando, en síntesis, que el hecho de destinar el capital obtenido a la compra de un local, para posteriormente darle como destino el desarrollo de una actividad profesional, no es razón para excluirles la condición de consumidores. La profesión del Sr. Secundino , que es matricero, no tiene nada que ver con la intermediación o venta de servicios financieros que ofrece la entidad bancaria, es decir, no está actuando al solicitar la concesión de la hipoteca, en el mismo sector económico, y en consecuencia, no se puede sostener que en dicha relación actúe en el ámbito de su actividad profesional, sino al contrario, fuera de su marco profesional. Y, además, se olvida el papel de consumidora de Doña Serafina , en tanto que avalista e hipotecante no deudora, que no tiene actividad económica alguna, y se erige también en destinataria final del servicio, pues al mantenerse al margen de la actividad profesional de su hijo, Secundino , no se le puede excluir de tal condición.

A continuación, se refieren los apelantes a las cláusulas que consideran abusivas: vencimiento anticipado; liquidación de la deuda; cláusula suelo o de límite a la variabilidad de los intereses; cláusula de intereses moratorios; y, cláusulas financieras: comisiones, tasación, cesión del crédito y novación modificativa.

La ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Falta de condición de consumidor del ejecutado, Don Secundino .

La Ley 1/2013, introdujo, entre otras, la modificación del procedimiento de ejecución a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adoptó como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , por la que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, lo es sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, y por lo que concierne a la cuestión que ahora examinamos, cuando el art. 695.1 LEC establece entre los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria, como 4ª: 'el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores, porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad.

Lo anterior nos ha de llevar a analizar si en la presente ejecución hipotecaria nos hallamos ante un contrato, el de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado con consumidores, condición que la ejecutante negó a los ejecutados en la primera instancia.

El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) disponía lo siguiente: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) dice que 'Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y el artículo 3 que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Al concepto de consumidor en el TRLGDCU se refiere su Exposición de Motivos en el siguiente sentido: 'se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984 , en la definición positiva de 'destinatario final', cuando aclara 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Por último, ese artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU dice: 'Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' La STS 18 junio 2012 , al referirse al concepto de consumidor, señaló: 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

El préstamo de autos se formalizó a favor de Don Secundino , y su finalidad fue la adquisición de un local para ejercer su actividad profesional, según ha reconocido reiteradamente. Es decir, aunque se trate del destinatario final, no estamos ante un contrato cuya finalidad tenga fines privados, en el sentido antes señalado de satisfacer 'necesidades familiares o personales', o relacionadas con el 'consumo privado de un individuo', como vienen exigiendo las jurisprudencias comunitaria y española, por lo que no puede predicarse de dicho litigante, la condición de consumidor, y por tanto, no puede oponer la existencia de cláusulas abusivas con base en la legislación de consumo.



TERCERO. Condición de consumidora de Doña Serafina .

Cuestión distinta es si Doña Serafina , que actuó en el contrato de préstamo hipotecario como fiadora e hipotecante no deudora (es propietaria de una parte indivisa de una de las dos fincas hipotecadas en garantía del préstamo), ostenta la condición de consumidora.

Esta Sala, siguiendo la posición mayoritaria en las Audiencias Provinciales, (existía una corriente minoritaria contraria), había venido negando la condición de consumidor al fiador, apoyándose en el carácter accesorio de la fianza con respecto al contrato principal de préstamo, en los casos en que el prestatario no lo era. En esta línea y como ejemplo, puede citarse la SAP Madrid, secc. 12ª, de 14 marzo 2013 , en la que se razona: '...En cuanto a que si les alcanzaría tal calificación como fiadores, teniendo en cuenta que la fianza es un contrato, por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste, cuando, como en el supuesto examinado, el afianzamiento tiene lugar respecto de una persona jurídica en orden al desenvolvimiento de su actividad empresarial, y por lo demás de modo solidario, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal. No siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios, se apliquen normativas distintas, según la condición de los obligados (deudor principal o fiador).

En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4-4-2002 , AP Granada , de fecha 11-11-2005 , AP Murcia , de fecha 19-4-2007 , y AP Toledo, de fecha 22-3-2010 .

Por lo demás, al obligarse los fiadores recurrentes de forma solidaria y con renuncia al beneficio de excusión, los mismos han asumido la deuda como propia, quedando así obligados de idéntica manera que la deudora principal'.

Sin embargo, recientemente el Tribunal de justicia de la Unión Europea, en Auto de 19 de noviembre de 2015 , al contestar a una cuestión prejudicial suscitada en el marco de un litigio en Rumanía, se ha pronunciado sobre la cuestión debatida.

Razona el TSJUE en esa resolución, que 'si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, .........., se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza'.

Y, más adelante, que el concepto de consumidor 'Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

Por lo que 'Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23'.

Y, acaba declarando que : 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' Aplicando la doctrina anterior al caso de autos habremos de concluir que Doña Serafina actuó con un propósito ajeno al ejercicio de su profesión, sin que tampoco se haya probado que tenga alguna vinculación funcional con el desarrollo de la profesión por parte de su hijo, en atención a la cual adquirió éste el local para cuya financiación solicitó el préstamo hipotecario. Se limitó a actuar como avalista e hipotecante no deudora de una participación de indivisa de una de las dos fincas hipotecadas, en atención a la relación familiar existente con el prestatario, que es su hijo, por lo que no se le puede negar la condición de consumidora.

En consecuencia, procede entrar a conocer de la oposición fundada en cláusulas abusivas, en el marco de la ejecución despachada contra bienes de Doña Serafina .



CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula séptima de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 4 de mayo de 2007, establece: '.....la entidad acreedora podrá declarar vencido el presente préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado, o, en su caso de la parte del mismo no amortizada, intereses demoras y demás gastos judiciales.... en los siguientes supuestos: 7.1.1 Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA '.

En el análisis de la posible abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, para que el tribunal pueda entrar a conocer de la abusividad de una cláusula en el marco de este procedimiento, es preciso que la cláusula constituya fundamento de la ejecución, o hubiera determinado la cantidad exigible. En caso de que no sea así, el control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

En la fecha del otorgamiento de la escritura de autos, el art. 693 LEC permitía la reclamación por vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, si establecido que el pago se haría en plazos diferentes, hubiere vencido alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, por lo que era común convenir cláusulas del tenor del que ahora nos ocupa.

En el marco legal descrito, la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo a la de autos. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

Es decir, la validez de la cláusula, según razonaba el Tribunal Supremo, vendría condicionada por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Téngase presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato de préstamo porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art. 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis aquí, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de seis cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar ese bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca de la que es copropietaria Doña Serafina es la vivienda habitual del deudor hipotecante, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este concreto motivo de oposición

QUINTO. Cláusula de liquidación de la deuda.

Otra de las cláusulas que es objeto de impugnación es la relativa a la liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

.

Procede, en consecuencia, desestimar el carácter abusivo de esta cláusula.



SEXTO. Cláusula suelo. Jurisprudencia aplicable.

El análisis de posible abusividad de esta cláusula se va a llevar a cabo a la luz de la doctrina establecida en la STS, de Pleno, de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo.

El punto de partida en esta resolución lo constituye el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , de la que se deduce, pese a no haberse incorporado a nuestra legislación, que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre precio y su contraprestación, en el ámbito de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, como lo es la que ahora nos ocupa. La idea que justifica esa exención es el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

El mismo art. 4.2 de la Directiva permite, no obstante, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 TR LGDCU.

Pues bien, según señala la STS 9 mayo 2013 , 'las cláusulas suelo (...) constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato'.

También examina la referida resolución si, partiendo de la posibilidad de controlar las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato (téngase presente que se dictó en un procedimiento en que se ejercitaba la acción de cesación de condiciones generales de la contratación), el control de inclusión y transparencia quedaba cumplido con la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por la OM de 5 de mayo de 1994, y la conclusión a la que llega el alto tribunal es que en ese caso, 'las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos'. Es lo que se llama 'control de inclusión', o 'de incorporación'.

Pero, sigue razonando: 'Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Es decir, en contratos celebrados con consumidores, las condiciones deben someterse a un doble filtro de transparencia.

Y, acaba concluyendo: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Como consecuencia de ello, considera que las cláusulas suelo analizadas no eran transparentes, y después de efectuar el control de abusividad, en el apartado séptimo del Fallo declara su nulidad por: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' Por lo que se refiere a esos parámetros, en el Auto de Aclaración de 3 junio 2013, el Tribunal Supremo señaló que: 'A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas no constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

(...) También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios...'.

SÉPTIMO. Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

La cláusula del contrato de préstamo hipotecario de autos, está incluida en el apartado (3) 'Modificación del tipo de interés, de la estipulación Primera, relativa a 'NOVACIÓN MODIFICATIVA' de la escritura de novación de 24 de noviembre de 2010, y dentro de ese apartado (3) que contiene varios epígrafes, el 2.3 es el correspondiente a al 'límite a la variación del tipo de interés aplicable' y es del tenor literal siguiente: No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cuatro por ciento (4,00%) Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior, habremos de concluir que la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en contratos celebrados con consumidores.

Está situada en la octava página de las dedicadas a la 'Modificación del tipo de interés', y dentro de ésta, después del apartado 2.2, sobre 'Variación del Tipo de Interés Inicial', que, a su vez tiene más de cinco páginas, y, tal y como señala la STS 9 mayo 2013 , está ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarada y que diluyen la atención del consumidor, por lo que no puede considerarse que cumpla el requisito de la transparencia.

La relevancia de la cláusula establecida, requería la prueba de que los ejecutados tenían perfecto conocimiento de la misma, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, ya que tal conocimiento no puede derivarse de su simple inclusión en el condicionado del contrato, atendido lo razonado, pues las circunstancias en que se llevó a cabo tal inclusión hizo que no pudiera ser percibida como relevante al objeto principal del contrato, y nada se ha acreditado al respecto. Aparte de esta mención en la propia escritura, nada ha acreditado la ejecutante al respecto.

Procede ahora analizar si la cláusula enjuiciada debe ser considera abusiva por causar desequilibrio en perjuicio de consumidor, para lo cual debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, como señala la STS tantas veces citada, y si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, los riegos de oscilación del tipo mínimo de referencia contenidos en la escritura de autos dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas de los ejecutados de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como interés 'variable', ya que en el momento en que se suscribió la modificación 24 de noviembre de 2011, el euribor se situó en el 2,044 %, y se convino un interés remuneratorio del euribor más 1,25 puntos, por lo que fijar una cláusula suelo del 4 % suponía desactivar por completo cualquier posible beneficio que la bajada de los tipos de interés hubieran podido suponer para el prestatario.

En consecuencia, procede declarar abusiva la mencionada cláusula, con la consecuencia de que deberán recalcularse las cantidades adeudadas sin aplicar la cláusula suelo.

OCTAVO. Cláusula de intereses moratorios.

También considera la apelante que es abusiva la cláusula de intereses moratorios.

La cláusula en cuestión es la cláusula financiera 6 de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007, que no se modificó en la escritura de novación, y en la misma se fija un interés de demora calculado añadiendo cinco puntos al tipo de interés ordinario que resulta de aplicación.

El interés remuneratorio pactado ha oscilado, después de la novación, entre el 2,495 %, aplicado durante el periodo de interés fijo, hasta el mes de mayo de 2011, y el 4 %, a partir del mes de mayo de 2010, en que entró en funcionamiento la cláusula suelo, y éste era el aplicable cuando se declaró vencido anticipadamente, por lo que el interés moratorio resultante era del 9 %, y con la declaración de nulidad de la cláusula suelo, deberá igualmente recalcularse, y quedará reducido.

El interés moratorio establecido en la escritura no puede considerarse abusivo, si se tiene en cuenta que desde la fecha de la firma de la escritura de novación hasta el momento en que se produjo la mora (2010/2011), el interés legal del dinero se ha situado en el 4 %; y, aun no siendo aplicables, aquél es incluso inferior a los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores: art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'.

NOVENO. Cláusulas de comisiones; de gastos de estudio de la operación; de gastos de la tasación; de redondeo; de cesión de crédito; y, de gastos y costas judiciales.

Lo primero que se ha de tener en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC : 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, su ámbito es más limitado, y se circunscribe únicamente a aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Pues bien, ninguna de las cláusulas enunciadas, que también son impugnadas por abusivas en el recurso interpuesto constituye el fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible, por lo que por esta sola razón debería ser desestimada la impugnación. Ahora bien, dos de estas cláusulas, a pesar de no haber constituido el fundamento de la oposición ni haber determinado la cantidad exigible, sí que podrían tener incidencia en el presente procedimiento, y estas son la cláusula de redondeo, y la de gastos y costas judiciales.

I. Cláusula de redondeo.

La cláusula de redondeo no ha determinado la cantidad exigible, ya que una vez agotado el periodo de interés fijo empezó a desplegar sus efectos la cláusula suelo. No obstante, y como quiera que esta última cláusula suelo se ha declarado abusiva, al tener que efectuarse nueva liquidación para calcular el débito del que debe responder la propiedad de Doña Serafina , podría llegar a aplicarse la cláusula de redondeo a las cuotas impagadas en las que se aplicó la cláusula suelo, por lo que procede el examen de su posible abusividad.

De modo similar a la cláusula suelo, la cláusula de redondeo está incluida en el apartado (3) 'Modificación del tipo de interés, de la estipulación Primera, relativa a 'NOVACIÓN MODIFICATIVA' de la escritura de novación de 24 de noviembre de 2010, y dentro de ese apartado (3) que contiene varios epígrafes, el 2.4 es el correspondiente a al 'redondeo del tipo de interés pactado' y es del tenor literal siguiente: 'Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual'.

La cláusula de redondeo afecta a la determinación del interés remuneratorio, que es elemento esencial de contrato, y sobre el tema del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, resultan de aplicación las consideraciones que ya hemos hecho en relación con la cláusula suelo.

En consecuencia, y por aplicación de la doctrina a que hacíamos referencia antes, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión. En este marco se analizará pues la impugnación de la apelante por lo que se refiere a la cláusula de redondeo.

Pues bien, de modo similar a lo que ocurría con la cláusula suelo, está situada en la octava página de las dedicadas a la 'Modificación del tipo de interés', y dentro de ésta, después del apartado 2.3, sobre 'Límite a la variación del tipo de interés aplicablel', y, tal y como señala la STS 9 mayo 2013 , está ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarada y que diluyen la atención del consumidor, por lo que no puede considerarse que cumpla el requisito de la transparencia.

Procede ahora analizar si la cláusula enjuiciada debe ser considera abusiva por causar desequilibrio en perjuicio de consumidor, y en este caso no se da dicha circunstancia, ya que está previsto el redondeo tanto al alza como a la baja, es decir, se cumple el criterio de reciprocidad, y ha de encontrarse su finalidad en facilitar y simplificar los cálculos matemáticos. La cláusula, por lo demás, cumple los requisitos establecidos en la disposición adicional duodécima de la ley 44/2002, de 22 de diciembre, de Medidas de reforma del Sistema Financiero.

II. Cláusulas de gastos y costas judiciales.

Dentro de las cláusulas financieras de la escritura de hipoteca inicial se establece: 5.1.4: 'Los gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago o el cumplimiento de lo pactado, incluso tercerías de dominio y de mejor derecho, honorarios de Letrado y derechos de Procurador que utilizase, aunque no fuera preceptiva su intervención, pudiendo ser anticipadas todas esas cantidades por el Banco a cargo de la parte deudora'.

El Banco no ha hecho uso de esta cláusula, por lo que no procede analizar su posible abusividad en este procedimiento, y por lo que se refiere a su posible aplicación 'a posteriori', sólo cabe decir que las costas se devengaran y se fijará su contenido conforme determina la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2009 ya se pronunció sobre la validez de este tipo de cláusulas señalando que 'la cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso - que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario(...)Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689 , 692.1 , 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC , y menos todavía abusivo , sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca , en relación con la denominada 'garantía accesoria'.

DÉCIMO. Costas.

Siendo la estimación parcial, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente en la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Secundino y Doña Serafina , contra Auto de fecha 8 de septiembre de 2014 , dictado en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución de que el presente rollo dimana, el cual revocamos parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo en cuanto a la deuda de la que debe responder la parte de finca de que es titular Doña Serafina , a cuyo efecto deberá la entidad ejecutante presentar nueva liquidación aplicando a las cuotas impagadas que se reclaman el interés pactado, sin aplicación de la cláusula suelo, así como el interés moratorio correspondiente, según lo razonado en el Fundamento octavo de esta resolución. No se hace pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.