Auto CIVIL Nº 301/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 579/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2018-0579
AUTO N.º 301
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don José Antonio Lahoz Rodrigo
MAGISTRADOS
Doña MARÃ?A MESTRE RAMOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
En la ciudad de Valencia a quince de noviembre del año dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARÃ?A MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 7 de mayo de 2018 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION DE
TITULO NO JUDICIAL 269-2018 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintiuno de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADO DOÑA Amelia Y DON Mariano
representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vico Sanz y asistida del Letrado Dña. M.ª José
Alamar Casares; como APELADA-EJECUTANTE SOCIEDAD VALENCIANA DE CREDITO SL representada
por el Procurador de los Tribunales D. Raul Martínez Gimenez y asistida del Letrado D. Carlos Ibañez
Castellón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 7 de mayo de 2018 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'E stimar parcialmente la oposición planteada por el Procurador Sr. Vico Sanz, actuando en nombre y representación de D. Mariano y Dña. Amelia , declarando procedente que la ejecución siga adelante por 11.262,48 euros de principal más otros 3.378,74 euros que se fijan provisionalmente para intereses y costas.

Todo ello sin condene en costas del incidente de oposición.



SEGUNDO.- Notificado el auto, DOÑA Amelia Y DON Mariano interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar infracción del art. 557-1-7 LEC en relación con la normativa de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1988)y Consumidores y Usuarios.

La clausula se impuso por el mero hecho de firmar un préstamo el 20 de mayo de 2016.

No se ha aportado a autos ningún tipo de estudio de viabilidad,ni de ficha técnica de FIPRE, ni CIRBES, ni ninguna otra documentación que denote haberse realizado actividades.

SAP Castellón 19 de abril de 2018. 132/2018 .

En segundo lugar error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia vulnerándose art. 218-2 LECy 24CE .



TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 14 de noviembre de de 2018 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Amelia Y DON Mariano en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar la nulidad de la clausula de comisión de apertura contenida en la clausula financiera del contrato de préstamo de fecha 19 de mayo de 2016 y en consecuencia la minoración de la cantidad por la que se despacha ejecución.



SEGUNDO.- El Auto dictado estableció que : Primero .- El artículo 572 Lec , dispone 1. Para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles.

En caso de disconformidad entre distintas expresiones de cantidad, prevalecerá la que conste con letras. No será preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine.

2. También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación. El artículo 573 1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el art. 550, los siguientes: 1º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución. 2º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. 3º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. 2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono. 3. Si el acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuantía, podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que le resulta indubitada y reservar la reclamación del resto para el proceso declarativo que corresponda, que podrá ser simultáneo a la ejecución. El artículo 557 de la LEC establece que 'Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9º del apartado 2 del art. 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1ª Pago, que pueda acreditar documentalmente; 2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; 3ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie; 4ª Prescripción y caducidad; 5ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente; 6ª Transacción, siempre que conste en documento público. 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas. 2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, se suspenderá el curso de la ejecución'.

En la demanda ejecutiva, se alega que en fecha 19/05/2016, se suscribió préstamo personal elevado a público, siendo el importe total del préstamo 13.453,53 euros, que sería amortizada mediante el pago de 72 cuotas por importe de 186,85 euros, a pagar la primera el 05/06/2016, y la última el 05/05/2022. Ante el incumplimiento por parte de los prestatarios de su obligación, se procedió el 07/02/218 al vencimiento anticipado de la obligación, fijando la cantidad adeudada en 11.747,79.-€. Despachada ejecución, se presente escrito de oposición, en base a los siguientes motivos: el préstamo se encuentra viciado de falta de trasparencia, no apareciendo suscrita por los contratantes la oferta vinculante, siendo un contrato de adhesión; cláusulas abusivas: comisión de apertura, comisión emisión adeudo bancario, y comisión por emisión de certificados y/o cierre contable, comisión por penalización del 10%, y comisión por impago cuotas; intereses de demora.

Segundo.- Dicho lo anterior, examinado el título ejecutivo, el mismo se trata de un préstamo con garantía personal, suscrito entre una mercantil, cuyo objeto social es, entre otros, la concesión de préstamos o créditos, incluso con garantía hipotecaria, y dos personas físicas. Ante la falta de manifestación y/ o acreditación en contrario, debe partirse de la condición de consumidores de los ejecutados. También debe partirse, ante la falta de acreditación en contrario, que el préstamo fue solicitado de manera libre y voluntaria por los ejecutados, quienes requirieron de los servicios de la ejecutante, por sus propios y particulares, intereses y necesidades. Y ante esta solicitud, previamente al otorgamiento de la escritura pública (19/05/2016), el día 9 de mayo de 2016, les fue entregada y fue firmada, la oferta vinculante, la cual obra unida a la escritura.

Partiendo de esta base, en primer lugar, se alega nulidad de la comisión de apertura. Esta comisión fue abonada a la fecha de formalización del préstamo, y no forma parte de la presente ejecución, al no ser reclamada por la parte ejecutante. Por ello, no siendo objeto de ejecución, este motivo de oposición debe ser desestimado.

En segundo lugar, se alega nulidad de la comisión emisión adeudo bancario, y comisión por emisión de certificados y/o cierre contable, por importe de 100 euros, importe incluido en la cantidad reclamada. Así como la nulidad de la comisión por impago cuotas, por la que se reclaman 240 euros. La SAP Jaén, sec.

1ª, S 30- 3-2016 expuso 'La doctrina emanada de la práctica totalidad de las AA.PP. admite la validez del pacto del cobro de comisiones, calificándola de práctica habitual. En tal sentido, el AAP de Barcelona, Secc.

16ª de 20-11-14 , viene a declarar que 'Superando por lo demás la cláusula ahora examinada el control de transparencia para su inclusión en el contrato, no puede calificarse de abusiva'. Igualmente, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª de 25-3-14 establece con remisión a la SAP de Las Palmas, Sección 5ª, de 17 de octubre de 2013 : 'Siguiendo las consideraciones, al respecto, recogidas en la SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 13-05-2011 : 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).- Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. -Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.' Por otra parte, ha de ser tenido en cuenta que el art. 85.7 del RD Leg. 1/2007 atribuye la cualidad de abusiva a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones'. En la misma línea se pronuncia las SSAP de Málaga de 14 de Abril de 2009 y de 23 de mayo de 2014 .

De la normativa vigente se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias, cuales son: A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario. B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones sobre en el documento contractual de forma explícita y clara. C.- Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados. D.- También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente. Pues bien, como vemos las resoluciones extractadas lo que vienen es a admitir la posibilidad de validez en abstracto de la cláusula discutida, pero la invalidez o nulidad de la misma por abusiva, para el supuesto también aplicable a otras cláusulas de que tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma. Así viene a considerarla el AAP de Barcelona, Secc. 17ª de 23-7-14 , al declarar que 'la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Como señala la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 'no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce , en cuanto se recogen que '... los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio' Y no es válida una cláusula 'en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable' (en el mismo sentido AAP de Valencia, Secc. 9ª, de 24-9-14 ). Corresponde pues a la entidad financiera acreditar que tal comisión responde a gasto o servicio alguno sin que baste una genérica alusión a que responde a un servicio efectivo de envío de cartas o detección de impagos; y así pues y de conformidad con la doctrina expuesta, se ha de declarar nula por abusiva la cláusula que acabamos de analizar cómo se solicita, siendo dicha declaración el origen por su exclusión del contrato el motivo de la inexigibilidad de la cantidad por tal concepto reclamada'.

En el presente supuesto, se reclaman 100 euros, en concepto de emisión certificado deuda, y 240 euros comisiones por impagos cuotas. Comisiones recogidas y detalladas en la oferta vinculante, y de las que los ejecutados, tuvieron debido conocimiento. Por ello, se deniega la nulidad de la comisión por emisión certificado deuda, dado que los prestatarios fueron informados de la misma, y responde a un acto efectivamente realizado, ante el impago de los ejecutados. Y en cuanto a la comisión por impago cuotas, la parte ejecutante no acredita servicio alguno, o gestiones efectivamente realizadas, que justificarán dicha reclamación. Por ello, se descontará de la cantidad a ejecutar, el importe de 240 euros.

En tercer lugar, se alega nulidad de la comisión por penalización del 10%, contenida en la oferta vinculante, en la escritura, y que se reclama en un importe de 1.034,61 euros, así como los intereses de demora del 9%, de los que se reclaman 27,10 euros. Como expresa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , con cita en la anterior sentencia 265/2015, de 22 de abril , en la que se analiza una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, 'concluimos abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: En el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (...), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. A la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencia 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero , que resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado. 8.- De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida'.

Extrapolando dicho criterio al caso de autos, resulta evidente que el interés de demora del 9% y la comisión por penalización del 10% son abusivos, por superar en dos puntos el interés remuneratorio (3,31% T.A.E.), lo que implica la declaración de nulidad de dichas cláusulas, con los efectos que expresa la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril reiterados en las posteriores sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero : 'La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Por todo ello, se estima parcialmente la oposición, ordenando que la ejecución continúe adelante por 11.262,48euros de principal más otros 3.378,74euros que se fijan provisionalmente para intereses y costas.

Tercero.- Al estimarse parcialmente la oposición planteada, no se impone el pago de costas, del incidente de oposición.



TERCERO.- El a rtículo 557 LEC regula la Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales. Y dice: '1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:..

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.' Ante la pretensión revocatoria,debemos de pronunciarnos que procede su desestimación por cuanto como acertadamente resuelve la juzgadora de instancia ,en el caso de autos, entablada una acción ejecutiva por la entidad bancaria no ha sido objeto de reclamación dicha comisión de apertura y por tanto si no ha sido objeto de reclamación no procede su declaración y por tanto procede su descuento. abusividad de clausulas que hayan sido fundamento de la ejecución.

Asi el AAP, Civil sección 3 del 18 de enero de 2016 (ROJ: AAP CS 39/2016 - ECLI:ES:APCS:2016:39A) Sentencia: 8/2016 - Recurso: 667/2015 Ponente: JOSE MANUEL MARCO COS: '

SEGUNDO.- En primer lugar, intentamos sistematizar las alegaciones en que se fundamenta recurso de apelación.

En la primera expone, con carácter genérico y sin articular su aplicación al concreto supuesto a examen, la existencia de diferentes cláusulas abusivas que, según dice, 'también ha recogido el grupo Stop Desahucios que entiendo deben ser valoradas de oficio con carácter general por el juzgador y en particular en este caso', para a continuación referirse a diferentes y heterogéneos supuestos que considera abusivos aunque no precisa si deben apreciarse en el contrato de autos, a saber: firma de las escrituras sin garantizar la comprensión de lo que se firma, vencimiento anticipado, no admisión de la dación en pago de la deuda, intereses de demora abusivos, cláusulas lo de interés variable, periodos de carencia en los que solamente se pagan intereses, método francés para fijar el interés ordinario variable, obligación de suscribir otros productos bancarios (planes de pensiones, contratos de seguro, etc.); hipoteca de varias viviendas cuando el valor de tasación de una sola de ellas cubre el principal prestado; exigir avales personales cuando el valor de la vivienda hipotecada cubre el principal; determinación unilateral de la deuda exigible, incumplimiento del artículo 693.3 de la LEC que obliga a ofrecer la posibilidad de pagar lo vencido hasta ese momento, infracción del artículo 575.1.bis de la ley procesal civil , pluralidad de comisiones y costes de la operación.

En la alegación segunda expone los que denomina submotivos, que son: infracción de los artículos 572.2 último párrafo y 573.1.3 y artículo 574.2 LEC por falta de liquidez y exigibilidad; infracción del artículo 686 de la ley procesal civil y artículo 131 de la ley hipotecaria y doctrina que los interpreta pues en el requerimiento no se detallaba la liquidación y la notificación fue por burofax y no por conducto notarial, que ofrece más garantías. Para terminar, en la alegación tercera denuncia 'incongruencia omisiva del auto, al no resolver sobre el resto de motivos de oposición planteados en el escrito de oposición, como tercera, cuarta y quinta'. Recordamos ahora que las alegaciones del escrito de oposición así numeradas hacían referencia, respectivamente al Real Decreto Ley 27/2012 de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (tercera), la cuarta se epigrafiaba 'emergencia social y alarma social' y la quinta 'violación sistemática de los derechos humanos: el derecho a una vivienda adecuada'.

Procedemos al examen del recurso: 1. Carece totalmente de virtualidad en orden a obtener la resolución estimatoria del recurso la parte del mismo en que, trayendo a colación sin orden y en amalgama una heterogénea enumeración de cláusulas que dice son abusivas, se refiere, entre otras, a la cláusula de interés variable, a la falta de garantía de comprensión del contrato por los prestatarios o a que se imponga la contratación otros productos.

El artículo 695.1.4 LEC resultante de la modificación introducida por la Ley 1/2013, consecuencia de la Sentencia dictada por el Tribunal de la Unión Europea el 13 de marzo de 2013 , que vino a admitir su alegación en el proceso de ejecución hipotecaria, permite que la oposición se base en el carácter abusivo de alguna o algunas cláusulas del contrato, cuando la o las mismas constituyan el fundamento de la ejecución.

Pues bien, en el presente caso solamente la cláusula de vencimiento anticipado y la que regula los intereses moratorios se puede decir que constituyan el fundamento de la ejecución en el presente caso, pese al nulo esfuerzo de la parte apelante por especificar y argumentar su carácter abusivo en el caso que nos ocupa.

Las demás que enumera de manera general y sin exponer su conexión con el caso concreto (firma sin garantizar la comprensión, no admisión de la dación en pago, cláusulas de interés variable, etc), que tanto son cláusulas contractuales como situaciones, no pueden merecer la atención de este tribunal, por la simple razón de que, sin perjuicio de su valoración en el ámbito de un proceso declarativo en el que se solicitase la declaración de nulidad por abusivas, no son el fundamento de la ejecución por lo que no pueden ser traídas a colación en el singular procedimiento de ejecución hipotecaria.

2. No merece respuesta más positiva la denuncia de incongruencia omisiva que se basa en que la resolución de instancia no se ocupa de los motivos tercero, cuarto y quinto de los que articuló la parte ejecutada.

Recordemos que, por su orden, en dichos motivos de oposición se invocaba la aplicación al caso del Real Decreto Ley 27/2012 de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (tercera), se denunciaba una situación de 'emergencia social y alarma social' (cuarta) y la 'violación sistemática de los derechos humanos: el derecho a una vivienda adecuada' (quinta).'

QUINTO.- Alega como segundo motivo del recurso el error en la valoración de la prueba e incongruencia bajo el amparo del art. 218 LECy 24CE .

Si como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorioobrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probadospor éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la pruebase realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebaspracticadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L.E.C, que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la pruebapracticada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la pruebao, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la pruebapor el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba(cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebasque han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebasque la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la pruebapracticada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la pruebasólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la pruebarealizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).' Y respecto a la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-.

En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 1999 3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

En el presente caso, en atención al contenido de la demanda y de la documental adjunta no se desprende que se reclame el importe de la comisión de apertura.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,se imponen a la parte apelante.

SÉPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Amelia Y DON Mariano .

2º) Confirmar el Auto de fecha 7 de mayo de 2018 .

3º) Procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante.

4º) Con perdida del depósito.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.