Auto CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1496/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

A U T O Nº 302

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

D. Mónica Carvia González

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Pieza. Cuestión incidental especial pronunciamiento seguidos en primera instancia con el nº 540.01 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1496 del año 2019a instancia de Dª Adolfina, representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Rocío Cano Vargas-Machuca y defendida por la Letrada Dª Mª Fernanda Sánchez Latorre, contra TRAMBONSUR SOCIEDAD LIMITADA, representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales, y defendida por la Letrada Dª Inés Díaz Estevez.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 26 de septiembre de 2019, aclarado por Auto de fecha 7 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado de Primera Instancia, y en la indicada fecha, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'Estimo la cuestión de previo pronunciamiento del artículo 204.3 LSC Y estimo que el procedimiento debe finalizar con expresa imposición de costas procesales al demandante.'

Siendo aclarado por Auto de fecha 7 de Octubre de 2019 del tenor literal siguiente: 'DISPONGO QUE DEBO ACLARAR el Auto de fecha 26 de septiembre en el sentido de que la cuestión de previo pronunciamiento ha sido estimada por carecer la impugnación del carácter esencial y en sus antecedentes jurídicos que corresponden al SR Marcelino la administración del total del 100% de la mercantil demandada con costas al impugante.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por la demandante Adolfina, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la demandada Trambonsur S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2020, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Carrascosa González.

RECHAZANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO-. La resolución recurrida, en su parte dispositiva, manifiesta 'estimar' la cuestión de previo pronunciamiento tramitada con base en el artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital y acordando 'que el procedimiento debe finalizar', con imposición de costas a la parte demandante ( Adolfina). La misma hubo necesariamente de completarse -a instancia de la sociedad demandada Trambonsur S.L, favorecida por la misma- por el auto posterior antes citado, en el que se especificaba que la estimación de dicha cuestión lo había sido por no ostentar la impugnación planteada (en la demanda principal) carácter esencial, aclaración necesaria pues en la primera resolución se omitía tan trascendental argumento.

Tal decisión es objeto del recurso que ahora nos ocupa por la citada demandante, que desarrolla en cinco diferentes motivos. Prescindiendo aquí de una exposición preliminar y de una final que se consigna 'a modo de conclusión', dichos motivos son los siguientes, expuestos de manera resumida:

-la vulneración del art. 204.3 de la LSC, en relación de otros diversos de la Ley Procesal civil y del art. 24.1 de la Constitución, indicándose que conforme a las disposiciones legales que se citan es la demandada en estos procedimientos de impugnación de acuerdos sociales la parte que debe promover la cuestión de previo pronunciamiento, a fin de denunciar la falta de carácter esencial del motivo o motivos de impugnación esgrimidos en la demanda principal; se cita en apoyo de dicha tesis acuerdo adoptado por Magistrados y Secretarios judiciales de la ciudad de Barcelona y las conclusiones a que se llegó en las Jornadas de Magistrados especialistas celebradas en Pamplona en noviembre de 2015, así como varias resoluciones de distintos Juzgados de lo Mercantil; así como que el auto dictado estima el carácter no esencial del motivo o motivos de impugnación alegados por la demandante cuando ésta sostenía precisamente lo contrario; y que con la tramitación seguida, exigiéndose a la parte actora la promoción del incidente, se le ha privado del trámite de contestación ex artículo 393.3 de la LEC;

-la violación de los artículos 48.2 y 183 de la LSC y de la jurisprudencia que los interpreta, reseñando que el Sr. Marcelino (administrador de la mercantil mencionada) no podía representar a la demandante en la Junta de la sociedad, por carecer dificultades para el ejercicio de los derechos políticos de la primera; que la administración judicial de las acciones (en realidad, la concesión de esas facultades de administración por resolución judicial, cursiva nuestra) no puede conllevar la disociación entre la titularidad de las acciones el ejercicio del derecho al voto, que siempre ostentaría su propietario, con la consecuencia de que el Sr. Marcelino no podría convocar juntas en representación de la actora ni ejercitar su derecho de voto;

-la errónea valoración de la prueba practicada con violación del artículo 217 de la LEC, apartado en el que afirma que las Juntas Universales a que se refiere su demanda no se convocaron y celebraron realmente;

-la vulneración del mismo precepto procesal antes mencionado y error en la valoración de la prueba, concretándose en este apartado en que el auto apelado acepta y afirma que el Sr. Marcelino ostentaba la administración de la totalidad de las participaciones sociales al celebrarse la junta de 30 de junio de 2015, cuando su nombramiento no se produjo hasta el 22 de octubre de ese año, en que se dicta auto en el procedimiento 528/15 de medidas provisionales coetáneas; y

-la 'violación' del artículo 178 de la LSC y la jurisprudencia que lo interpreta, sobre acuerdos contrarios al orden público, considerando que se han infringido los requisitos formales de constitución de juntas contemplados en dicha disposición legal, al simularse por la administración la celebración de las mismas, concluyendo con los acuerdos están 'dotados' (sic) de nulidad radical.

En unas conclusiones posteriores, coincidentes literalmente con el suplico del escrito comprensivo del recurso, interesa con carácter principal la nulidad procedimental antes indicada, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del proveído de 30 de julio de 2018, en que se requería a la actora para el planteamiento de la cuestión. Con carácter subsidiario, insta se declare el carácter 'esencial, relevante o determinante' de los motivos de impugnación planteados en la demanda, así como que procede la impugnación de los acuerdos que allí se especifican, adoptados en juntas de 30-6-2015, 2016 y 2017, con continuación del pleito principal por sus trámites. Con carácter subsidiario a lo anterior, y sin alcanzarse a comprender esta disociación, deduce de la misma petición con relación a los acuerdos aprobados en la primera de esas juntas, con continuación del pleito principal por sus trámites; y de las juntas de 30 de junio de 2016 y de 2017. Finalmente, también con carácter subsidiario, caso del acogerse las anteriores peticiones, solicita la no imposición de costas, ante la existencia de dudas de hecho y de Derecho, conforme a lo previsto en el artículo 394 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.

La parte apelada, por contra, considera ajustada a Derecho la resolución recurrida, interesando su confirmación conforme a las alegaciones que recoge en el escrito de oposición presentado con la sustanciación del presente recurso de apelación, que en este primer fundamento jurídico se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el primer motivo del recurso interpuesto. Sobre la infracción procesal denunciada y la procedencia de la nulidad de actuaciones interesada-.

Dado el efecto que se predica del acogimiento del expresado motivo del recurso (la declaración de nulidad de actuaciones procesales y retroacción del procedimiento al estado en que se cometió el defecto determinante de la misma, artículo 241, in fine, de la LOPJ) y la innecesariedad que conllevaría el análisis de los restantes invocados, ha de ser el primero de los motivos objeto de estudio en la presente resolución.

Como expresábamos en nuestra sentencia de 4-12-2018, para que proceda la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, sensu contrario, no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión ( artículos 238.3 LOPJ y 225.3 LEC), pues el principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso ( STS de 8 de mayo de 2014) y como tiene declarado el Tribunal Constitucional, la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril) y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio). Por su parte, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 recuerda que no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que la irregularidad procesal que se aprecie haya supuesto una efectiva indefensión material y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito.

La cuestión que ha de examinarse es la correcta interpretación del artículo 204.3, último inciso, de la LSC, esto es, la referente a la legitimación para plantear la cuestión de especial pronunciamiento que dicho precepto contempla tras su reforma por Ley 31/2014, de 3 de diciembre. El -elocuente y llamativo- silencio que guarda al respecto dicha disposición legal, provocado por la omisión o falta de claridad del legislador, no encuentra tampoco luz suficiente en la Exposición de Motivos de tal reforma, que se limita a expresar 'Por lo que se refiere al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico'. Y que 'En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse'.

La doctrina ha destacado la relevancia de tal cuestión 'previa', al suponer automáticamente la suspensión del curso ordinario de las actuaciones del procedimiento principal hasta su resolución, conforme a la dicción del artículo 204.3 LSC. Y que, al tratar el legislador de aligerar el nivel de litigiosidad generado por las acciones de impugnación de acuerdos sociales, ha previsto una posibilidad de que, con carácter previo a la sustanciación del juicio ordinario previsto para la resolución de la controversia, pueda entender el Juzgador que la acción de impugnación en cuestión es improcedente, acordando la terminación del procedimiento, ello tras una inevitable revisión del fondo del asunto. Así como que la carga de la prueba sobre la falta de concurrencia de tal carácter esencial viene recaer en la parte demandada.

En el caso que nos ocupa, como resulta del examen de las actuaciones y del tenor de la providencia dictada por el Juzgado a quo de 30-7-2018, fue dicho órgano jurisdiccional el que requirió de manera expresa a la parte actora para el planteamiento del incidente, parte que, tras ver desestimado el recurso de reposición formulado contra dicha decisión, hubo de presentar la demanda incidental origen de esta pieza separada.

Dicha tramitación, como denuncia la apelante en este su primer motivo del recurso, resulta contraria al tenor y espíritu de dicha disposición legal. En primer término, carece de toda lógica que el Juzgado requiera al actor (impugnante de acuerdos sociales en su demanda principal) para que plantee este incidente, previsto de forma específica para que se declare el carácter esencial o no del motivo de impugnación planteado, cuando indiscutiblemente esa parte ya defiende la trascendencia del mismo con la sola formulación de la demanda de impugnación. Sensu contrario, y por dicha causa, es indudable que el demandante en ese tipo de procedimientos carece de cualquier 'interés' en el planteamiento de este incidente de especial pronunciamiento, interés exigible en la deducción de cualquier demanda o petición ante un órgano jurisdiccional. Por tanto, la decisión adoptada por el Juzgado a quo en tal sentido, que fue recurrida en reposición por el ahora apelante, así como la estructura de la tramitación seguida (en que la parte demandante en los autos principales ostenta la misma posición procesal con relación a una postura que niega per se) no puede estimarse ajustada a Derecho.

Ahora bien, como se destacaba al inicio del presente fundamento de derecho, no toda irregularidad o incumplimiento de las normas procesales conlleva la nulidad de las mismas, siendo presupuesto indispensable para ello que se haya originado indefensión a la parte que la insta, indefensión que ha de ser no sólo formal, sino relevante en el plano material. Tal indefensión no puede apreciarse en el caso planteado, pues no se aprecia la limitación de los medios de defensa propia de dicho concepto determinante de la misma ( SSTC 54/1987, de 13 de mayo, 102/1987, de 17 de julio, 216/1988, de 14 de noviembre, y 41/1989, de 16 de febrero). Teniendo cuenta que la parte ahora apelante (y obligada promotora del presente incidente especial pronunciamiento) ha formulado las alegaciones que estimó oportunas sobre la cuestión y planteado prueba sobre la misma, que fue practicada en la vista celebrada, no puede considerarse infringidos su derecho a alegar y demostrar cuanto ha estimado conveniente con vistas al reconocimiento en sede judicial de su tesis o postura ( SSTC 33 y 57/1987, 163/1989 y 308/1993, entre otras).

De otro lado, a criterio de esta Sala en interpretación del citado art. 204.3, in fine, de la LSC, la finalidad que inspira su tenor y, con ello, la del legislador con la introducción del incidente que nos ocupa, es la de obtener una declaración del órgano jurisdiccional referente a la relevancia o trascendencia del motivo o motivos de la impugnación del acuerdo social, en orden a evitar la sustanciación de esta última en aquellos casos en que no se aprecie dicha importancia en la causa o causas de ineficacia invocadas por el impugnante, en los especiales supuestos a que allí se alude. En otros términos, constituye una especie de filtro en aras a desechar ad limine motivos de impugnación carentes de especial significación, filtro de necesario paso para la prosecución del asunto principal, esto es, para decidir sobre la postulada ineficacia del acuerdo social y sus consecuencias. Y ello con independencia de cuál de las partes haya promovido el incidente o si éste se ha planteado ex oficio por el órgano jurisdiccional. Ello con la particularidad que se expresará en el siguiente fundamento de derecho. Como destaca la SAP Pontevedra, secc 1ª, de 6-11-2019, el objeto del incidente es permitir a las partes y al Juez poner fin a aquellos procedimientos judiciales estériles, en los que los motivos de impugnación alegados carecen de trascendencia, porque no son relevantes ni esenciales respecto al vicio o defecto invocado, evitando así llegar incluso hasta sentencia

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que se analiza, en auto de 6 de febrero de 2019, resolución en la que se explicaban las tres diferentes tesis existentes en la doctrina en torno al momento en que debía originarse el incidente, indicando que en dos de ellas se defendía que debía promoverlo la parte demandada, concluyendo sin embargo que al no existir postura unánime y mucho menos una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, no se vulneraba ningún precepto legal cuando el Juez acordaba de oficio su tramitación (lo que acontecía el caso allí estudiado), a salvo que se hubiera originado indefensión en alguna de las partes, que no se había siquiera denunciado.

En consecuencia, tanto esta última razón como por la inexistencia de indefensión, la nulidad peticionada como primer motivo del recurso debe descartarse.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre los restantes motivos del recurso-.

Los restantes motivos del recurso (expuestos, tal como se señaló anteriormente, de forma subsidiaria o 'en cascada'), pueden analizarse de forma conjunta en el presente fundamento. La razón es clara: todos -salvo el último de ellos, atinente a las costas procesales- vienen a referirse al carácter esencial de los motivos de impugnación de acuerdos sociales expuestos en la demanda principal. Y sobre tal particular debe atribuirse la razón a la parte recurrente. En efecto, el repetido Art. 204.3 LSC determina que son impugnables los acuerdos de junta general cuando sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad, o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Sin embargo, indica que ciertos acuerdos no son susceptibles de impugnación, a pesar de concurrir a priori uno de aquellos supuestos, en particular, los que siguen:

-cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación;

-cuando la infracción denunciada lo sea de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante;

-la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación;

-la participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano; y

-la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Ahora bien, ese carácter esencial o determinante no está referido a cualquier motivo de impugnación de un acuerdo, sino exclusivamente a éstos que hemos destacado, referentes como se advierte a las normas procedimentales de adopción de los acuerdos, información a los socios, participación de personas no legitimadas o invalidez de los votos. De esta suerte, si el motivo de impugnación del acuerdo social no está relacionado con estos aspectos no puede el Juez entrar a valorar el carácter esencial o no de la impugnación deducida; sino que procede la tramitación de esta y decidirla conforme a Derecho entrando en su fondo. En otros términos, todo acuerdo anulable puede ser objeto de impugnación, pero con relación a ciertos motivos (los que hemos señalado) la Ley sólo acepta la tramitación de dicha impugnación si el defecto denunciado ha sido esencial o determinante para la adopción del acuerdo. Si la invalidez del acuerdo se reclama por cuestiones ajenas a las susodichas causas es indiferente que sea más o menos esencial y, así, deberá tramitarse la impugnación suscitada con carácter principal, sin perjuicio de lo que se dictamine en la resolución de fondo.

Así acontece en el caso que nos ocupa, en el que la demandante defiende la falta de validez de los acuerdos indicados en el suplico de su demanda principal, entre otras causas, por algunas que afectan a la propia convocatoria y celebración de la juntas (cuya realidad niega) o a la privación de su derecho de asistencia y de voto (siendo titular de participaciones sociales de la mercantil), cuestiones muy distintas a las que la Ley contempla como insustanciales o carentes de la suficiente relevancia a efectos de su impugnación en sede judicial, que antes hemos relacionado.

Por lo expuesto, deberá revocarse la decisión del Juzgado a quo y acordar la continuación del procedimiento principal por sus trámites, con estimación del recurso interpuesto el recurso en la segunda de las peticiones formuladas, lo que hace innecesario decidir la suerte de las restantes, planteadas sólo con carácter subsidiario.

CUARTO-. Sobre las costas y de esta alzada y el depósito constituido para recurrir -.

Dada la estimación del recurso, no procederá efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas procesales (cfr. Artículo 398 de la LEC). Y por aplicación del Art. 394.2 LEC, visto el modo de haberse aperturado el presente incidente y la correspondiente pieza, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Y por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J, ante la indicada estimación del recurso, se acordará la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Por todo lo expuesto y vistos los preceptos y jurisprudencia citados

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

Fallo

estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 26 de septiembre de 2019, aclarado por auto de 7 de octubre del mismo año, dictado por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Jaén en pieza separada sobre cuestión incidental de especial pronunciamiento tramitada en dicho Juzgado con el nº 540. 01/2018, dejándolo sin efecto, acordando en su lugar el archivo de tal pieza y la continuación del procedimiento principal por sus trámites, sin imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada ni las de primera instancia, en cuanto a la presente pieza.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.