Auto CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 428/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007750

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0019379

Recurso de Apelación 428/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 35/2017

APELANTE.BANCO PRIMUS S.A.SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. MARIA ANGELES OLIVA YANES

APELADO:Dña. Ofelia

PROCURADOR Dña. MARIA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO

Dña. Paula

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS

A U T O

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL.

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Título No Judicial nº 35/2017, procedentes del Juzgado 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO PRIMUS, S.A., representado por la Procuradora Dña. MARÍA ANGELES OLIVA YANES y defendido por la Letrada Dña. VERÓNICA ALEJANDRA MÉRCURI CUESTA, y como apelada Dña. Ofelia, representada por la Procuradora Dña. MARÍA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO, y defendida por la Letrada Dña. SUSANA ELENA VILLAR OLIAS, así como Dña. Paula representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN BARRERA RIVAS y defendida por la Letrada Dña. CRISTINA CABALCANTE LÓPEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 91 de Madrid se dictó Auto de fecha 20/02/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Dispongo: Se deniega el despacho de ejecución solicitado, ello sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-ejecutante BANCO PRIMUS, S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Ofelia y Dña. Paula, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el 6 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

El Banco Primus S.A. concedió a la demandada en fecha 10-12-2009 una hipoteca por 97.250€ de principal a 21 años amortizable en 252 cuotas de capital e intereses

Durante seis meses devengaba interés fijo al 5,731% y desde el séptimo hasta el final el Euribor a 1 año más el 4,50%. Contenía cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota. En uso de dicha cláusula el banco dio por vencido el crédito el día 31-1-2016 por impago de siete cuotas que importaban 4793,53€.

La deudora se opuso alegando abusividad, entre otras de las cláusula de vencimiento anticipado, intereses moratorios, cláusula de gastos.

El Juez de Instancia en el incidente de abusividad declaro nula la cláusula de intereses moratorios de 2% mensual, y la de vencimiento anticipado, y apreciando que influían en la liquidez de la deuda, denegó, el despacho de ejecución.

SEGUNDO.- Recurso del ejecutante

PRIMERA.- El principio de la autonomía de la voluntad es sin duda uno de los más significativos de nuestro Derecho Civil. Consagrado en el art. 1255 C.c., ya en el mismo se dice 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

Por tanto, es el propio art. 1255 C.c. el que establece ciertas limitaciones y ciertos límites al citado principio. Es obvio, que las restricciones al principio de la autonomía privada se han hecho mucho más evidente con el surgimiento de figuras como las condiciones generales de la contratación. Las limitaciones tienen un carácter excepcional, por el contrario, los límites vienen dados por preceptos imperativos a los cuales la voluntad privada tiene que subordinarse.

SEGUNDA. - Dicho lo anterior, el Juez a 'quo' inadmite la demanda basándose en una interpretación extensiva y rigurosamente formalista del art. 552 LEC: 'existencia de cláusulas de carácter abusivo en el título no judicial que se ejecuta'. Es evidente que no ha tenido en cuenta que el contrato no es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, éste no sólo reconoce la autonomía de la voluntad, sino que la protege y la hace posible.

TERCERA. - No obstante, desde esta perspectiva, las leyes prohibitivas o imperativas limitan la libertad contractual de varias formas, ya sea al proscribir un determinado tipo contractual, al prohibir si no todo el tipo contractual, sí una zona de su contenido, donde el contrato en sí es permitido, pero no así determinadas cláusulas, pactos o condiciones.

En este orden de cosas, la escritura pública que constituye el título ejecutivo es del año 2009 donde la realidad jurídico social era otra bien distinta a la actual. La proliferación de normas de ius cogens que han aflorado en el panorama jurídico actual, 'condiciona' y 'transforma' los pactos que en su fecha alcanzaban las partes.

CUARTA. - Hemos indicado que el propio art. 1255 C.c. establece las limitaciones al principio de la autonomía privada. Entre éstas, la LEY: la norma imperativa, en efecto, tiene rango preferente, una jerarquía superior al precepto privado. Por tanto, la norma imperativa es aquella que restringe la libertad de contratar, fija los límites de la autonomía de los particulares y eventualmente la 'corrige' o la 'modifica' (v.gr. Ley 1/13 de 14 de mayo en lo referente al interés de demora).

QUINTA. - Resulta incuestionable que debe efectuarse un control judicial de los intereses de demora en virtud del artículo 561.1. 3' LEC, que se introduce por Ley 1/2013, de 14 de mayo, según la cual 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'.

Ahora bien, en virtud de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 posterior a la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta en los presentes autos, mi patrocinada Banco Primus SA, adecuándose a la misma, aplico un tipo de interés de demora del 9%, que se corresponde con el triple del interés legal del dinero, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, es decir, moderó dicha cláusula para evitar que se declarara su nulidad.

Según lo anterior, mi patrocinada renuncia a un derecho adquirido al constituir la relación jurídica con el consumidor, que no es otro que su derecho a una contraprestación de tipo sancionador ante el incumplimiento de la obligación de la parte ejecutada, por tanto, siendo este un derecho disponible se admite su renuncia expresa o tácita como lo ha venido declarando el Tribunal Supremo en su STS núm. 385-2008 de 21 mayo (RJ 2008 414) En virtud de lo anterior, mi patrocinada BANCO PRIMUS S.A renuncia expresamente a reclamar los intereses de demora que se liquidaban en el acta de 11 de febrero de 2016, sin efectuar moderación alguna conforme a la STS de 22 de abril de 2015, es decir, que el interés aplicado no exceda de dos puntos respecto al interés remuneratorio. No obstante, haciendo constar que llegado el momento se liquidaran los intereses de la presente ejecución que se devenguen desde la fecha en la que se despache ejecución, en virtud del artículo 576 LEC.

Pues bien, siendo que esta parte ha renunciado expresamente a la aplicación del interés de demora, siendo que, actualmente es unánimente aceptada por la llamada Jurisprudencia menor que LAS DEMORAS no constituyen el fundamento de la ejecución, y tal como indica nuestro TS, siguiendo al TJUE, se sustituyen por el tipo remuneratorio más dos puntos como límite, o en todo caso, declararlas abusivas y nulas, pero no por ello disponer como lo ha hecho el juez ad quo denegar el despacho de la ejecución.

SEXTA. - Indica el Auto que no cabe integrar dicha cláusula, siendo que los intereses de demora han sido declarados nulos, le planteamos esta cuestión a la parte demandada plantearle esta cuestión a la parte demandada y si estaría de acuerdo con 'modificar' lo pactado en su beneficio, es decir, moderar los intereses de demora según lo preceptuado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, que no excedan de dos puntos del tipo de interés remuneratorio, en lugar de dejar de aplicarlos como mi patrocinada lo ha manifestado en el presente escrito. No se tiene en cuenta tampoco por tanto el principio 'qui potest plus, potest minus'.

SEPTIMA. - Respecto al razonamiento jurídico tercero, la cláusula de vencimiento anticipado que se recoge en la disposición sexta bis de las condiciones generales de la escritura de constitución de la hipoteca firmada en fecha 10 de diciembre de 2009 entre mi patrocinado BANCO PRIMUS S.A y la parte demandada en los presentes autos interesa al derecho de mi mandante manifestarnos no conformes con las consecuencias que el juez ad quo atañe a la declaración de nulidad de dicha cláusula de vencimiento anticipado.

Pues bien, como consecuencia del incumplimiento de la parte prestataria de pagar el principal y los intereses pactados a los que se ha comprometido, durante 7 meses consecutivos, es decir, 7 cuotas del préstamo con garantía hipotecaria, esta parte venció anticipadamente el contrato a fecha 31 de enero de 2016.

Ahora bien, las 7 cuotas impagadas desde el 1 de noviembre de 2014 hasta 1 de enero de 2016, en la actualidad ascienden a 33 cuotas impagadas del préstamo hipotecario, siendo infructuosas las gestiones realizadas por mi mandante para que el prestatario regularice la deuda.

El Derecho nacional vigente a fecha de contrato del préstamo hipotecario que ahora nos ocupa, la normativa legal, artículo 693,2 de la Ley Enjuiciamiento Civil 1/2000, en su redacción inicial, permitía acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación de la totalidad de la deuda por capital e intereses, si así se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.

Este precepto se modifica por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, vigente desde el día siguiente, por el cual no obstante tal pacto, deberán ser tres los plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación para poder instarse este proceso de ejecución hipotecaria reclamando el importe total de la deuda. Esta prevención no puede afectar a contratos hipotecarios concertados antes de la entrada en vigor de la norma, porque no cabe aplicarla con efectos retroactivos, pues ni lo establece de forma especial dicha ley ni está posibilitado de forma general por el artículo 2 del Código Civil.

Ahora bien, si bien la redacción de la cláusula sexta bis es contraria a la redacción actual legal, no debe la abusividad basarse en esa redacción, sino en cómo se ha ejercitado por la entidad prestamista, criterio que es el mayoritario en la jurisprudencia actual de las Audiencias Provinciales. A título de muestra: AAP Madrid, sección 9ª, 30/10/2014 (R. 181/14); sección 10ª, 9/1/2015 (R. 792/2014); Sección 12ª, 10/12/2014 (R.499/14); Sección 18ª, 19/11/2014 (R. 651/14): Sección 25ª, 20/11/2014 (R.358/14). AAP Barcelona, Sección, 11ª, 29/1/2015 (R.328/14); Sección 13ª, 16/1/2015, (R. 112/14), Sección 14ª, 30/1/2015, (R, 422/14); Sección 19ª, 27/1/2015 (R.649/14). AAP Castellón Sección 3ª, 27/11/2014, (R.453/14).

Según lo anterior, el control abstracto de validez y abusividad que realiza la Audiencia, a la que alude el Auto 111/2018 que se recurre en los presentes autos, dicho sea, con todo el respeto al juzgado al que tengo el honor de dirigirme, no es un concepto cerrado que se viniera aplicando sin atender a lo que realmente se ha ejercitado por la entidad prestamista. En el caso concreto que nos ocupa, mi patrocinada BANCO PRIMUS, S.A, venció el préstamo cuando la parte prestataria había incumplido 7 cuotas, que superaban aritméticamente y ampliamente las 3 cuotas que señala el artículo 693.2 de la LEC.

Ahora bien, dicho vencimiento no atiende a un criterio aritmético, la razón fundamental para proceder al vencimiento de un préstamo con garantía hipotecaria, si bien, se ha establecido en 3 cuotas por mandato legal, en dicho precepto subyace algo mucho más relevante, esto es, que el incumplimiento lo sea respecto de 'una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En consonancia con la última reforma de la LEC, que introdujo la ya citada Ley 1/2013, se ha cumplido con lo dispuesto en el art. 693.1 de la LEC, al haberse reclamado la totalidad de lo adeudado después de más de tres mensualidades vencidas e impagadas, no pudiendo existir, de esta manera, juicio alguno sobre la abusividad de esta cláusula, pues se ha respectado lo previsto tanto legalmente como lo dispuesto por la jurisprudencia.

A mayor abundamiento, teniendo en cuenta al Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de noviembre de 2013 que acu mula dos asuntos, en concreto el C-537/12 y C-116/13 la cuestión prejudicial número 65 indica que: 'Pues bien, como el Tribunal de Justicia ya ha precisado, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si y, en su caso, en qué medida, el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas...'.

Según lo anterior, debe examinarse la situación jurídica en la que se encuentra el consumidor. Dicho lo cual, no es posible fundar la declaración de la abusividad de las cláusulas cuando lo que antecede a tal demanda de ejecución de título no judicial es el incumplimiento por la parte prestataria de la satisfacción mensual de las cuotas acordadas para el pago total de la deuda. En la realidad se concreta, como se puede constatar en el acta de fijación de saldo no es hasta el 30 de enero de 2016, cuando se comunica la demanda judicial.

Por otra parte, la cuestión prejudicial el parrafo número 71 advierte que: 'Habida cuenta del conjunto de estas consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial en el asunto C 116/13 que el artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 93/13 y los puntos 1, letras e) y g), y 2, letra a), de su anexo deben interpretarse en el sentido de que, con el fin de examinar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, como la controvertida en el litigio principal, reviste en particular una importancia esencial:

La cuestión de si la facultad del profesional de resolver unilateralmente el contrato depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate; la cuestión de si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; la cuestión de si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que resulte más difícil para el consumidor, a la vista de los medios procesales de que dispone, el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y la cuestión de si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo.'

Según lo anterior, cuando se produce el vencimiento anticipado en este caso concreto, la parte ejecutada venia incumpliendo la obligación mensual desde noviembre de 2014, esto es en total 7 cuotas impagadas, lo que sólo puede significar claramente un inminente riesgo de incumplimiento total de la obligación revistiéndose de un carácter suficientemente grave como para que mi patrocinado ante la inminencia de la finalización del plazo de amortización de capital e intereses recurra a su derecho de vencer el préstamo.

En lo que concierne a los tribunales nacionales, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 21 de noviembre de 2013, Nº 479/2013, rec. 147/2013, es clarificadora

Cuestión distinta es, como decíamos, que tal cláusula pueda ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero este juicio de abusividad se deberá llevar a cabo a nuestro parecer, no en forma absoluta y abstracta, sino en atención a las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual.

A tal efecto se deben tener en cuenta los criterios recogidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 EDJ 2013/22840.

A la luz de estos parámetros, son mayoritarias las resoluciones de las Audiencias Provinciales que rechazan la declaración de abusividad en los casos en que, aunque la posibilidad del vencimiento anticipado se hubiese pactado para el caso del incumplimiento de una sola cuota, incluso parcial, la efectividad de dicha cláusula no se haya producido tras un incumplimiento meramente puntual- que es precisamente lo que la norma en su actual redacción pretende evitar, aunque se trata de una cautela con más incidencia formal que material pues se trataba de una posibilidad que rara vez se producía en la práctica- sino después de un incumplimiento reiterado, que la ley establece en el impago de tres de las cuotas contractualmente previstas.

En este sentido, es claro que el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo se refiere a una obligación esencial; de hecho, recae sobre la principal obligación del deudor que no es otra que reintegrar el importe de la deuda. Por otra parte, nuestro derecho prevé mecanismos (ex. art. 693. 3 LEC EDL 2000/1977463) para anular los efectos del vencimiento anticipado mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con intereses y costas.

Por otra parte, es importante reiterar lo que mencionábamos en párrafos anteriores respecto al control abstracto por parte de la Audiencia de la validez y abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. En el cuerpo de la resolución se hace alusión a que si la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 693.2 de la LEC, es decir, está claro que per se la cláusula de vencimiento anticipado no es ilícita y que por tanto, deben examinarse los términos en que la condición general permite el vencimiento anticipado pero atendiendo a dicho artículo 693.2 de la LEC, es decir, el control abstracto que realiza la Audiencia debe considerar si se cumple o no lo estipulado en dicho mandato legal. No obstante, la interpretación que realiza el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, determinada que el hecho de que '... dicha cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.Y que por tanto, deben examinarse además:

Esencialidad de la obligación incumplida.

Gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo.

Posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11)'.

Respecto, a las obligaciones de la parte prestataria, la Sala, señala: ' Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la presta-Mista no pueda reaccionar de otro modo que pidiendo la inmediata devolución del dinero, por cuanto que por su parte no hay obligación alguna que pueda dejar de cumplir para presionar a la otra parte'.

Es importante señalar que al principio de este escrito se indicaba que en la actualidad la parte prestataria ha impagado 24 cuotas del préstamo con garantía hipotecaria, situación que a juicio de la Sala constituye un incumplimiento grave. Incumplimiento grave en cuanto vislumbraba el inicio de una situación prolongada y duradera, como ha quedado constatado en estas actuaciones pues a la fecha actual, no consta que los prestatarios hayan abonado una sola cuota más del préstamo hipotecario.

A ello se une que nuestra legislación dispone de medios adecuados y eficaces que permiten al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. El art. 693.3 de la LEC establece que el deudor puede liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Además, tratándose de vivienda habitual el deudor puede liberar el bien aun sin el consentimiento del acreedor, mediante la consignación de las indicadas cantidades.

Si el prestatario no quiere o no tiene capacidad para cumplir sus obligaciones, como evidencia el que haya dejado de cumplirlas durante un dilatado período de tiempo y el que no haya hecho uso de los remedios que le ofrece la Ley para evitar la ejecución, y si, como señala la jurisprudencia, la ejecución hipotecaria le aporta más beneficios que una eventual ejecución ordinaria, su petición del sobreseimiento de los presentes autos no puede tener más que una finalidad meramente dilatoria, puesto que en ningún caso conduciría al cumplimiento de sus obligaciones que no parece esté en condiciones de asumir.

En definitiva, tanto porque la entidad prestataria ha aplicado una cláusula de vencimiento anticipada lícita en cuanto que amparada por la ley vigente en el momento de su redacción, aplicada cumpliendo los requisitos mínimos de la legislación vigente y sobre la base de un incumplimiento grave, tanto porque aunque no existiera esa cláusula de vencimiento anticipado, nuestro ordenamiento jurídico permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave y, más concretamente, la del contrato de préstamo a efectos de la ejecución hipotecaria si existe ese incumplimiento grave y concurren los mínimos establecidos legalmente, debe considerarse bien resuelto el contrato por la entidad de crédito ejecutante.

TERCERO.- Antecedentes

Con fecha 04/07/2018 dictamos auto en el que acordamos la suspensión de este procedimiento de ejecución de hipotecaria, al estar pendiente de resolverse una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el T.J.U.E., respecto a los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando la misma constituía el fundamento de la ejecución.

Resuelta la cuestión prejudicial por el TJUE, en procedimiento en que acumulo otra cuestión planteada sobre la materia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Barcelona, e interpretada tal resolución por el Tribunal Supremo consideramos que estamos en disposición de abordar la cuestión que quedó pendiente al suspenderse el procedimiento.

En la decisión de este asunto seguimos el criterio ya expuesto por esta Sala en anteriores resoluciones, reproduciéndolo en lo pertinente,

CUARTO.- La decisión del T.J.U.E.

El 26-3-2019 el T.J.U.E. dicto sentencia resolviendo las cuestiones planteadas, de la que debemos destacar alguna de sus consideraciones.

Volvió a insistir en que la cláusula de vencimiento anticipado del contrato por impago una sola cuota es abusiva y nula de pleno derecho, sin que por ello, pueda aplicarse, siendo imposible integrar el contrato o modificar el contenido de la cláusulas abusiva, pues dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13, al eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, salvo que el consumidor se muestre conforme con la misma.

Por tanto nos encontramos con una norma de derecho necesario pero disponible por el beneficiario, a quien siempre habrá que dar audiencia.

En concreto decía:

'51 En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.

52 En este contexto, debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350 , apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

53 En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 77)'.

A continuación aborda el tratamiento que debe darse a la materia si la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado arrastra a la del contrato de préstamo hipotecario.

56 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80, 83 y 84).

58 Si, en una situación como la descrita en el apartado 56 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84).

Finalmente, en la parte dispositiva de la sentencia indicó que 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

QUINTO. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 Tras resolverse la cuestión prejudicial por el T.J.U.E., aborda el análisis de las cláusulas de vencimiento anticipado, estableciendo cinco premisas de las que partiremos.

1º.- La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

2º.- La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

3º.- Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

4º.-. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C- 453/10 , que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'. v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Fijadas tales premisas la sentencia entra a analizar el tema esencial, es decir si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la existencia de la cláusula de vencimiento anticipado o la ineficacia de la misma arrastra la nulidad de todo el contrato por lo que, para evitar tal situación que sería mucho más perjudicial para los consumidores, debería entrar en juego el derecho nacional, artículo 693 de la LEC y 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo. Pasamos a transcribir completa y literalmente la fundamentación.

'5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. 6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. 7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago. En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que: 'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'. La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa. Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'. 8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero. 10 .- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

SEXTO. Criterios a tener en cuenta

Tal pronunciamiento conduce a las pautas para resolver los procedimientos de ejecución hipotecaria, en trámite o suspendidos, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión inmediata al adquirente, con lanzamiento de los ocupantes, , y no con la posesión jurídica o traditio instrumental, pues hasta el mismo momento del lanzamiento permitió la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que se presentase la oposición a la ejecución en función de la existencia de cláusulas abusivas y hasta la puesta en posición física de la finca, a tenor de lo dispuesto en el artículo 675 de la LEC, se concede por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliarios de 15 de marzo de 2019 una nueva posibilidad de oponerse en base a las causas previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir por la abusividad de cláusulas contractuales. Los criterios a tener en cuenta son los siguientes:

1º.- Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

Para fijar el momento en que se dio por vencido el préstamo consideramos que debemos atender al momento en que la entidad de crédito acordó el vencimiento anticipado del contrato, no cuando se notificó a las partes tal decisión, si se hizo, ni cuando se presentó la demanda ante los Tribunales. Creemos que es correcta esta solución ya que la resolución anticipada se produce y surte sus efectos desde que la parte acreedora lo acuerda sin que sea necesario el ejercicio de acción judicial, siendo de este modo como se ha regulado esta figura por el artículo 24 de la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

2º.- Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

Para analizar los requisitos de gravedad y proporcionalidad debemos tener presente el artículo 24 de la Ley de CCI que expone:

1º.- Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

2º Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

A) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

B) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

3º.- Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Interesa el artículo 24 de la LCCI , como último requisito, que se requiera de pago al deudor por el plazo de un mes de las cantidades debidas hasta ese momento bajo apercibimiento de exigir el total adeudado, pero no podemos aplicar de modo automático la misma pues dejaríamos sin eficacia la sentencia del Tribunal Supremo, y, en todo caso, los deudores han sido requeridos de pago bien extrajudicial o judicialmente en el procedimiento de ejecución hipotecaria y la ley concede a los mismos la posibilidad de pagar solamente la cantidad vencida, no todo el importe debido, con intereses y costas, enervando la acción hipotecaria ejercitada ( ver artículo 693.3 LEC).

4º.- Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

5º.- Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

SEPTIMO.- Aplicación al caso.

La cláusula de vencimiento anticipado, 6ª bis de la escritura de préstamo hipotecario teóricamente debía declararse nula, al permitir su aplicación por el impago de alguna mensualidad, por lo que debemos aplicar los principios fijados en el anterior.

A la vista del cierre de cuenta, de 31-1-2016 en el que se acredita que el vencimiento anticipado se produce por el impago de siete cuotas, que en ese momento el saldo deudor por capital era de 84.659,41€, que el vencimiento se produce en la primera mitad del periodo de amortización que el 3% sobre el principal, es de 2.917Ž50€, cantidad inferior a los 4793Ž53€ de capital vencido y no pagado, lo procedente es seguir adelante la ejecución.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimamos el recurso de apelación articulado por la representación procesal de Banco Primus S.A., contra el auto dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de esta villa, en sus autos nº 428/2018 de fecha dos de febrero de dos mil dieciocho.

Revocamos dicha resolución y ordenamos seguir adelante la ejecución.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.