Auto CIVIL Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 360/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933857
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0127315
Recurso de Apelación 360/2017- D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 886/2014
APELANTE: D. Rafael y Dña. Leonor
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. FERNANDO BERMUDEZ DE CASTRO ROSILLO
BANKIA, S.A.
A U T O Nº 306/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de ejecución hipotecaria número 886/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 100 de
Madrid, seguido entre partes; de una como demandante-apelada la entidad BANKIA, S.A., representada por
el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo; y de otra, como demandados-apelantes D. Rafael
y DÑA. Leonor , representados por la Procuradora Dña. Teresa Marcos Moreno.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 100 de Madrid, en fecha 9 de abril de 2015 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO LA OPOSICIÓN planteada por la Procuradora Dª MARÍA TERESA MARCOS MORENO , en nombre y representación de D. Rafael Y Leonor , con expresa imposición de costas, debiéndose continuar la ejecución'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día trece de septiembre de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del recurso.

1.- El Auto de instancia trae causa de la ejecución hipotecaria promovida por Bankia S.A. contra D.

Rafael y Dña. Leonor , en la que se desestimó la oposición formulada, con expresa condena en costas.

2.- Contra el referido auto los ejecutados, deudores hipotecantes, formulan recurso de apelación que articulan, según se deduce de su contenido, en tres motivos: 1º. Defectos insubsanables en el acta de liquidación que determinan el incumplimiento de los requisitos de prosperabilidad de la acción hipotecaria.

2º. Nulidad por abusiva de la cláusula tres bis del contrato, por manipulación y contaminación del índice Euribor y por imposibilidad de verificación de la fijación del índice aplicable por parte del consumidor.

3º. Nulidad por abusiva de la cláusula sexta sobre intereses de demora.

Y terminó suplicando se dicte auto estimando su recurso y «se declare el archivo y sobreseimiento del proceso por carecer de los requisitos necesarios para la admisión del proceso hipotecario el acta de liquidación que se aporta de contrario, y subsidiariamente se declare la nulidad de las cláusulas impugnadas y aquellas otras que de oficio, y en base a la STJUE Erika Jörös vs Aegon de 30 de mayo de 2013 (c.397/11), y la obligación que le impone la jurisprudencia comunitaria desde la Sentencia Pannon de 4 de junio de 2009 (c-243/08) haya podido apreciar esa Ilma. Audiencia Provincial, y a la vista de los efectos de todas ellas, proceda al inmediato sobreseimiento de esta ejecución ab initio y con las consecuencias inherentes a la misma respecto de la protección al consumidor de este resultado que le favorece, con condena en costas a las ejecutante en ambas instancias».

3.- La ejecutante apelada se opuso al recurso de acuerdo, en lo sustancial, con la resolución recurrida cuya confirmación interesa, con imposición de las costas al apelante.



SEGUNDO .- Motivo primero. Sobre el incumplimiento de los requisitos legalmente exigibles por defecto insubsanable en el acta de liquidación aportada .

El auto apelado en su fundamento jurídico tercero consideró que «Cuando la oposición no se funda en las causas del artículo 695 de la LEC es una oposición que no puede ser tenida en cuenta al no tener cabida dentro de los motivos de oposición previstos. Las reclamaciones que excedan de los límites señalados, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, no pueden ser discutidas en este procedimiento y deberán ventilarse, en su caso, en el juicio declarativo ordinario, conforme prevé el citado art. 698 de la LEC , en este caso lo relativo a la exposición de defectos en el acta de liquidación queda excluida del contenido de la oposición que puede formularse y no se procederá a su examen, desestimando la oposición por este motivo»; sin embargo, los apelantes no ofrecen ningún argumento jurídico que refute el criterio del juez de instancia, limitándose en su recurso a reiterar, en los mismos términos que lo hiciera en su escrito de oposición, del que es casi una copia, los defectos del acta de liquidación, lo que ya es suficiente para confirmar el auto apelado, con reiteración de los mismos fundamentos dimanantes del juego de los arts. 695.4 y 698 LEC , que, en puridad, no han sido atacados en el recurso.

A ello se suma que el acta de liquidación aportada, a los efectos de este proceso, reúne los requisitos necesarios para el despacho de ejecución. El Artículo 685.2 LEC establece que « A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley ».

Que entre los pactos contenidos en la póliza (cláusula hipotecaria tercera) las partes establecieron que «Para el ejercicio de las acciones judiciales que procedan derivadas del presente contrato, incluso en el caso de ejecución, dado que la cantidad prestada es líquida desde su origen, bastará que a la demanda se acompañe original del presente contrato con las formalidades exigidas en la Ley, en su caso las que se requieran especialmente a efectos de seguir acción ejecutiva, bien sea la ordinaria o especial sobre bienes hipotecados, todo ello con el fin de reintegrarse la CAJA del principal, intereses y comisiones, más los gastos y costas que se originen en el procedimiento.

Sin que pierda esa naturaleza real y la preferencia que conlleva, por así convenirlo expresamente las partes, la CAJA podrá presentar liquidación por ella practicada para determinar la deuda, haciéndose constar que el fedatario que intervenga a su requerimiento, que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado en la forma pactada por las partes en este contrato», pacto de liquidez ajustado a derecho. La STC 14/1992 ya se pronunció sobre la constitucionalidad de dicho pacto al analizar el derogado art. 1435, párrafo cuarto de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el propio legislador autoriza la liquidación unilateral del acreedor conforme a la redacción del art. 572 LEC . La validez del pacto de liquidez de la deuda fue declarada por la STS de 16 de diciembre de 2009 , en la que se razona que «el denominado 'pacto de liquidez' - o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba».

También se cumplen las exigencias del art. 574.1.1º en relación con el art.573.1.2 º y 3º. LEC referido a la ejecución en casos de intereses variables pues el documento fehaciente de liquidación fue notificado a los ejecutados y si bien las operaciones de cálculo del interés variable pactado que arrojan como saldo la cantidad adeudada no se expresan en la demanda ejecutiva, dicho requisito o exigencia ha de entenderse integrado con la remisión al documento de liquidación pues no es posible separar el escrito rector del proceso y los documentos que le sirven de soporte como compartimentos estancos. En este sentido, entre otros, el AAP Barcelona, Civil sección 19 del 25 de febrero de 2004 dispone que ' del soporte documental acompañado a los folios 78,79 y 80 entendemos acreditado el cumplimiento del requisito establecido con carácter previo y necesario para el despacho de ejecución en el art. 574.1 de la LEC , y el de 16 de mayo de 2012, de la misma sección, que afirma que no es preciso recoger en la demanda las operaciones del cálculo de la cantidad que se reclama cuando la misma se desprende de la documental que se acompaña» .

El motivo se desestima, sin perjuicio del ejercicio de las acciones de las que los ejecutados se pudieran considerar asistidos.



TERCERO .- Motivo segundo. Nulidad de la cláusula tres bis del contrato, por abusiva, por manipulación y contaminación del índice Euribor y por imposibilidad de verificación de la fijación del índice aplicable por parte del consumidor .

En el desarrollo argumental del motivo del recurso insiste el apelante en la manipulación y contaminación del índice EURIBOR y la imposibilidad de verificación del índice fijado ni por el consumidor, ni por el Banco predisponente ni por el Banco de España. Especifica en su recurso que «Estos dos elementos: manipulación y contaminación del índice por la manipulación bancaria y la imposibilidad de que el consumidor tenga conocimiento y pueda verificar la exactitud de las operaciones cruzadas de depósito de las entidades que integran la Asociación Bancaria Europea y si éstas se habían efectuado de forma legalmente irreprochable al tiempo de aplicarse el tipo de interés euribor al contrato bancario, junto con la falta de transparencia de la entidad prestamista a la hora de explicar la configuración del índice y la imposibilidad del consumidor de verificarlo, y la ruptura del principio de equilibrio y buena fe entre las partes, exigen la consideración de la cláusula tercera-bis del contrato como abusiva».

Para la decisión del motivo del recurso cumple recordar que las cláusulas que determinan el interés ordinario o remuneratorio en el contrato de préstamo/crédito no pueden ser objeto de un control de contenido aunque están sujetas a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del artículo 7.1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, y el control de transparencia -cognoscibilidad o comprensibilidad real- que exige su redacción clara y comprensible como imponen el artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , art. 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la doctrina del TS, en particular la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 . Dice así el art.4.2 que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» , Pues bien, la cláusula financiera tercera que se titula 'Tipo de interés variable ' y cuya nulidad se interesa, supera el control de transparencia, pues la referencia al EURIBOR - cuya definición legal se contiene en la estipulación-, aparece destacada en mayúscula y negrita, sin que apreciemos en su redacción, la falta de claridad que permita un pronunciamiento diverso al indicado. En relación a la cláusula de determinación de intereses con referencia al Euribor, la Sección 11ª de la AP de Barcelona en Auto de 2 de julio de 2015 ha declarado que se ha de partir de la base de que tal estipulación viene referida al objeto principal del contrato, -precio a abonar por los prestatarios - e indiscutida la incorporación al mismo, como ocurre en el caso que nos ocupa - con letra perfectamente legible y destacada, e inserto el índice como de aplicación prioritaria y sin ambigüedad, cuya determinación es ajena a la entidad bancaria ejecutante, así como su uso extendido y publicación oficial periódica de conocimiento general, todo ello impide la calificación como abusiva, quedando al margen del incidente de oposición a la ejecución -de cognición limitada - el juicio sobre las maniobras realizadas por algunas entidades financieras para su manipulación.

En el mismo sentido la sección 14ª de AP de Madrid en Auto N. º 33/2015, de 18 febrero , con cita de otras resoluciones, razona que para la decisión de este motivo conviene diferenciar la validez de la cláusula de interés retributivo, referenciada al Euribor, de las consecuencias del escándalo generado por la manipulación del Euribor sancionado por la Comisión Europea. El Euribor (European Interbank Offered Rate) es un índice que se publica diariamente y que refleja la media del tipo de interés al que prestan los bancos el dinero. Para ello se toman los datos de 44 bancos europeos todos los días, se elimina el 15 por ciento más alto y más bajo de los tipos y se realiza la media del resto redondeada con tres decimales. Lo elabora la Federación Bancaria Europea y a él están referenciadas la mayoría de las hipotecas españolas. Como cláusula de interés variable es tan válida como cualquier otra, en la que se utilicen otros índices conocidos en el mercado: IRPH e IRPH Entidades. Como dice el Auto de la Sección 25ª de esta Audiencia de 18-11-2014 'es, precisamente, uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el artículo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definidos en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012 (RCL 2012, 943 y 1390); y, con anterioridad, en la Orden del Ministerio de la Presidencia 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y en las Circulares del Banco de España 8/1990 y 7/1999'.

Cuestión distinta es la consecuencia que haya de atribuirse a la manipulación notoria, detectada y sancionada por la Comisión Europea como práctica colusoria al amparo del art. 101 TFUE Este efecto resarcitorio no puede darse por la vía iniciada aquí sino por los cauces que la propia normativa de competencia habilita también para los particulares.

Criterios compartidos por la SAP Baleares, Sec. 5ª, de 13 de octubre de 2016 , SAP León de 25 de enero de 2016 , AAP Córdoba de 1 de febrero de 2016, AAP Madrid 2.12.2015 y 26-06-2015 y Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1979/2016 de 30 de Noviembre de 2016 .

El motivo se desestima.



CUARTO. - Motivo tercero: Nulidad por abusiva de la cláusula sexta sobre intereses de demora .

1.- Doctrina y jurisprudencia básica vigente.- La Sentencia del Pleno del TS 3 de junio de 2016, Recurso Nº 2499/2014 , establece el carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%, siguiendo la doctrina del TJUE de 14 de Marzo de 2013, por lo que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula, y por ello nuestro Alto Tribunal procede a extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad lo fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Añade que 'La nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una 'reducción conservativa' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.'.

2.- Incidencia de la Cuestiones Prejudiciales planteadas por el TS con fechas 8 y 24 de Febrero de 2017 en la tramitación de procedimientos de ejecución.

Respecto a la primera cuestión de 8 de febrero de 2017, relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado, y en la que se demanda del TJUE la posibilidad de que por el Tribunal español pueda apreciarse la abusividad parcial o la aplicación de la norma más favorable sin ajustarse estrictamente al sobreseimiento de la ejecución, teniendo en cuenta que por lo general dichas cláusulas afectan a aspectos esenciales de la ejecución hipotecaria de viviendas, continuar con la tramitación de tales procedimientos, hubiera supuesto falta de certeza e inseguridad jurídica adoptando resoluciones que pudieran ser contrarias a lo finalmente establecido, por quien tiene competencia atribuida al efecto - artículo 4 bis de la LOPJ -, en claro perjuicio de los afectados, lo que ha determinado que, en el caso de esta Audiencia Provincial, se haya adoptado el Acuerdo Unificador de Criterios, de fecha 14 de Febrero del presente año, suspendiendo la tramitación de los recursos a que se refieren exclusivamente tales procedimientos de ejecución hipotecaria de viviendas por concurrencia de cláusulas de vencimiento anticipado, de acuerdo con la cuestión prejudicial planteada por el TS . Esa suspensión, a juicio de esta Sala, tiene su fundamento en los artículos 4 bis de la LOPJ, antes citado , 5 de la LEC , 9.3 de la Constitución , en cuanto a la necesaria seguridad jurídica, que informa la aplicación del ordenamiento jurídico en defensa de los derechos de los ciudadanos, y, finalmente, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

En cuanto a la segunda de las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS de 24 de Febrero de 2017, referida exclusivamente a los intereses moratorios que afectan, a diferencia de la anterior, tanto a los créditos personales como los garantizados con hipoteca sobre la vivienda, se plantea por el Alto Tribunal si el recargo de más de un 2% sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta y, por tanto, abusiva, -cuestión primera-, la procedencia de aplicar los intereses remuneratorios hasta la devolución del préstamo, sustituyendo a los moratorios- cuestión segunda-, y finalmente, si la declaración de nulidad por abusiva debe tener otros efectos como la supresión total de intereses moratorios o remuneratorios, o bien el devengo del interés legal.

En consecuencia, de acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, no se ha planteado en ningún momento la posibilidad de que esa nulidad de la cláusula de intereses moratorios determinara su supresión absoluta relacionándola con el sobreseimiento de la ejecución instada, pues eso supondría la ruptura de ese equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, que es el fundamento rector y coincidente que informa la doctrina y jurisprudencia nacional y europea en la materia, primando en caso contrario y de forma desproporcionada al deudor, lo que ha llevado al TJUE a reconocer al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer dicho equilibrio contractual, como establece el ATJUE, Sala Décima, de 17 de marzo de 2016 , en el asunto C 613/15. Por ello, suspender también aquellos procedimientos tanto de ejecución hipotecaria como de créditos personales por razón de cuestionarse la validez de tales cláusulas de intereses moratorios, no sólo vulneraría dicha doctrina y jurisprudencia, sino que afectaría de forma negativa a las relaciones jurídicas contractuales de todos los profesionales y consumidores, en un sector tan necesario y sensible para nuestra sociedad, como el comercial y financiero.

3 .- Aplicación al presente caso.- Establece la cláusula financiera sexta que «En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de este escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés nominal superior en cuatro puntos al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos», interés moratorio que conforme a la doctrina expuesta debe ser declarado nulo, pues excede en cuatro puntos el interés remuneratorio pactado.

En consecuencia, siguiendo dicha doctrina y jurisprudencia, lo que procede es anular y suprimir completamente dicha cláusula abusiva, privándola de su carácter vinculante, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, cuyo carácter 'proporcionado' respecto del servicio que retribuye está excluido del control de abusividad (sentencias TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ) y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, decantándonos por esta solución invocada por el TS en el planteamiento de la cuestión prejudicial, junto con la aplicación alternativa del interés legal del dinero, al ser más beneficiosa para el consumidor.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando el Auto apelado, declarando la nulidad de dicha cláusula de intereses moratorios, mandando no obstante proseguir la ejecución una vez que se presente nueva liquidación.



TERCERO .- Costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC .

La estimación parcial de la oposición determina que no se haga expresa condena de las costas devengadas en la misma por aplicación del art.561 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dña. Teresa Marcos Morenos, en representación de D. Rafael Y DÑA. Leonor , contra el auto dictado el por el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid, en los autos de ejecución hipotecaria número 886/2014.

2º.- REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución y DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS contenida en el pacto sexto de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, debiéndose proceder a nueva liquidación de intereses conforme al interés remuneratorio pactado en el título ejecutado manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin expresa condena en costas.

3º.- No se efectúa condena en costas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC .

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El anterior Auto fue hecho público por los Magistrados que lo han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.