Auto CIVIL Nº 307/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 727/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000727/2016
NIG: 3501642120150003370
Resolución:Auto 000307/2017
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000047/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Alejandra
Apelado Alfredo Santiago Tomas Melado Sanchez Alicia Maria Marrero Pulido
Apelante BANKIA S.A. Armando Curbelo Ortega
AUTO
SALA: ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS
DON VÍCTOR CABA VILLAREJO
DON CARLOS A. GARCÍA VAN ISSCHOT
DON MIGUEL PALOMINO CERRO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de noviembre de 2017.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la
parte ejecutante, en los autos de Ejecución hipotecaria 0000047/2015-01, contra el auto 000280/2016, de a
veintidós de julio , dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos
a instancia de "BANKIA, S.A.", representada por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y dirigido por
el letrado doña CRISTINA PALOMARES LEAL, frente a los ejecutados Alfredo y Alejandra , aquél parte
apelada, representado por el Procurador doña ALICIA MARÍA MARRERO PULIDO y dirigido por el letrado
don SANTIAGO TOMAS MELADO SÁNCHEZ, e incomparecida esta en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, Ilustrísimo señor Magistrado don Tomás González Marcos, dictó Auto 000280/2016, de a veintidós de julio, en el referido procedimiento cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Marrero Pulido, en nombre y representación de Don Alfredo , debo declarar la nulidad de la cláusula suelo prevista en la estipulación cuarta de la escritura pública y la nulidad de la cláusula del contrato suscrito por las partes que fija el interés de demora en el 18,50%, acordándose acordamos el sobreseimiento y archivo de los presentes autos de ejecución hipotecaria, y con imposición de las costas procesales causadas con ocasión del presente incidente a la parte ejecutante".



SEGUNDO.- Dicho auto lo recurrió en apelación "BANKIA, S.A." de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales salvo el término para dictar la resolución definitiva por el cúmulo de asuntos. Es Ponente de la resolución el Iltmo. Sr. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de la primera instancia ha estimado la demanda de oposición y ha venido a anular la cláusula suelo, la de intereses de demora del 18,5%, y finalmente acordando el sobreseimiento, por falta de liquidez de la deuda reclamada, y el consiguiente archivo de los autos de ejecución hipotecaria, con imposición de las costas procesales del incidente a la parte ejecutante.

La cláusula suelo prevista en la estipulación cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de la familia, a devolver en 38 años, (HIPOTECA JOVEN CANARIA) otorgada, ante el notario de Las Palmas de Gran Canaria don Juan Alfonso Cabello Cascajo, el día 13 de julio de 2007 con el nº. 5911 de su protocolo, ha sido anulada, considerando el Juez a quo, en lo sustancial, que si bien la estipulación cuarta ('4.4.- CONDICIONES COMUNES.- En ambos supuestos de tipo ordinario o sustitutivo, el tipo nominal se aplicará con un mínimo del 2,75 por ciento anual y máximo del 5,95 por ciento anual' ) era de redacción clara, sin embargo no informa al cliente de las previsiones, escenarios ni de otros productos comprables, que en la escritura pública se consignan formulas estereotipadas y produce un desequilibro muy grave dado lo elevadísimo del techo; respecto a la abusividad de los intereses de demora se tuvo en cuenta la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de España y además que en la estipulación séptima de la escritura de préstamo hipotecario en la que se pactó en el 18,50%, no siendo correcta la indicación contenida en el expositivo fáctico tercero, párrafo tercero, y en el alegato cuarto, párrafo segundo, de la demanda de ejecución que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , los intereses moratorios los había liquidado al 12%, pues bastaba acudir a al acta de fijación de saldo (documento nº 4 folios 76 y 77) para observar que se habían aplicado los pactados.



SEGUNDO.- Como motivos del recurso la entidad bancaria prestamista aduce la validez de la cláusula limitativa del interés mínimo dada su claridad y el perfecto conocimiento que del límite tenían los ejecutados, que la cláusula no era desproporcionada y que los órganos judiciales no pueden llegar al punto de intervenir en la fijación de los precios que no ha de venir determinada por el Derecho sino por el resultado de la reglas de la competencia y que las restricciones a la utilización de las cláusulas suelo sería una injerencia en la libertad de pactos en el libre mercado y de la libre competencia; ídem aduce el apelante respecto de la cláusula de intereses de demora pactados como forma de indemnización legítima frente al incumplimiento del deudor alegando que a la entidad prestamista no le consta que la finca hipotecada constituya la vivienda habitual de alguno de los deudores no siendo aplicables los límites del artículo 114 de la ley hipotecaria , y que por ello resultan los intereses moratorios pactados conforme s al Derecho y al principio de autonomía de la voluntad que nuestra legislación reconoce; y que en cualquier caso si se mantiene la nulidad de la cláusula de interés de demora, debe continuar la ejecución hipotecaria devengando el préstamo hipotecario el interés remuneratorio correspondiente incrementado en dos puntos desde que se dicte el auto despachando ejecución según el artículo 576 y lo declarado por el Pleno de la Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España en la sentencia con número 364/2016, de tres de junio .

Olvida la entidad bancaria prestamista la especial calificación del préstamo litigioso acogido al convenio con la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias y el Instituto Canario de la VIVIENDA denominado HIPOTECA JOVEN CANARIA y que como resulta de la propia escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, la vivienda y la plaza de garaje con trastero que el joven matrimonio acaba de comprar inmediatamente antes ese mismo día ante el mismo Notario y número general de protocolo general anterior, era la finca hipotecada; y además consta que la codeudora ha sido requerida judicialmente en el la vivienda adquirida de la CALLE000 de la Vega de San Mateo (folio 89) y que en la propia nota interna o ' formulario de solicitud de pase a litigio ' se expone que los clientes se habían divorciado; por todo lo que ninguna duda cabe que sí constaba a la entidad prestamista que la finca hipotecada constituía la vivienda familiar de los codeudores.

Parece también olvidar la recurrente toda le legislación europea y española de protección de los consumidores (Ley 1/2013, de 14 de mayo) y la jurisprudencia del TJUE y la del Tribunal Supremo de España surgidas sobre la base de que el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

En concreto la reciente sentencia del pleno del TS de 22 de abril de 2015 ha establecido que: "La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE ".

Es evidentísimo que tratándose de un préstamo con garantía real la impuesta estipulación de intereses de demora del 18,5% es a todas luces desproporcionada y abusiva conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes, y ha sido por lo tanto correctamente anulada.

Y en lo a la cláusula suelo atañe contenida en la estipulación financiera CUARTA INTERESES (páginas 12 a 19 de la escritura) dentro del apartado 4-4 , precedido de tres apartados y seguida de un apartado cuarto bis , bajo el epígrafe CONDICIONES COMUNES, aparece sepultada entre una entre una abrumadora cantidad de datos y seudoexplicacioes entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; , por otro lado, no consta, y ninguna prueba se ha practicado al efecto, que demuestre que se hubiera informado correctamente a las consumidoras prestatarias en orden a la invariabilidad a la baja del tipo fijado inicialmente en el contrato que fue durante los seis primeros meses al 'fijo' del 2,90% siendo que, por el juego de la cláusula suelo, en los años venideros dicho tipo se mantendría inexorablemente como mínimo en el 2,75%, al ser este el 'suelo' fijado en la cláusula.

Se revela la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable del que las oscilaciones a la baja podrían repercutir en una disminución del precio del dinero (de la cuota mensual a satisfacer) cuando lo cierto es que, por el juego de la cláusula dispuesta en el apartado 4-4 nunca podría existir disminución del precio en favor del consumidor. Tal falta de información sobre un elemento definitorio del contrato supone la cláusula no supere el control de contenido. Si a ello añadimos que ni se realizaron - ninguna prueba se ha practicado al efecto - simulaciones de escenarios diversos ni advertencias sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, necesario es concluir en la nulidad de la cláusula como así razonó el tribunal de primera instancia.



TERCERO.- Como motivo subsidiario la entidad bancaria prestamista aduce que la nulidad de la cláusula suelo no debe comportar efectos retroactivos de manera que no afectará a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación de las sentencia de Tribunal Supremo de España de cinco de mayo de dos mil trece .

Sobre el alcance de la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo en lo relativo a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas ya se ha pronunciado Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) en fecha 21 de diciembre de 2016 que dice lo siguiente: " (.) 66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08, EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013 .

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. " Por ello declara dicho TJUE concluyó declarando que: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

A la luz de tal declaración y doctrina es claro que la nulidad de la cláusula litigiosa determina su inaplicación con efectos ex tunc, y no ex nunc como se pretende por la parte apelante.



CUARTO.- Como motivo del recurso la entidad bancaria prestamista añade que la nulidad de la cláusula suelo no anula la liquidación practicada, sino que lo procedente sería requerir a la prestamista para que efectuara y aportara a los autos una liquidación de la deuda que se ajuste a la declaración de la nulidad de la cláusula suelo y ello porque las cantidades que habrían variado en concepto de intereses no se encuentran liquidadas en firme puesto que conforman parte del despacho provisional de ejecución, no pudiendo su eventual variación invalidar el procedimiento ejecutivo conforme al artículo 575.2 y análogamente a lo establecido en el artículo 695.3 ambos de la Ley de enjuiciamiento civil .



QUINTO.- Obviamente la declaración de nulidad de la cláusula (en lo que a los límites 'techo y suelo' se refiere) no afecta a la validez del resto de las cláusulas contractuales, salvo la también anulada del interés de demora, subsistiendo el contrato; pero una cosa es que subsista el contrato y otra, bien distinta, que subsista la presente ejecución.

Como ya ha resuelto esta misma Sección en Autos n.º 145/2017, de diez de mayo ( Recurso de apelación Nº 504/2016 ), n.º 134/2017, de veintiocho de abril (Recurso de apelación N.º 473/2016 ), n.º 452/2016, de veinticuatro de noviembre (Recurso de apelación Nº 793/2015 ), y auto de 23-9-2015 , nº 260/2015 , ( rec. 8/2015 - ROJ: AAP GC 76:2015, ECLI: ES:APGC:2015:76A ) : " (.) acierta el Juez a quo al establecer que declarada nula la cláusula suelo , resulta afectada la propia liquidación de la deuda, toda vez que deberá, ahora, la ejecutante realizar una nueva, excluyendo las cantidades debidas que hubiese pagado indebidamente el ejecutado por aplicación de la cláusula en cuestión, nueva liquidación que deberá cumplir los requisitos del artículo 684 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil . A lo que hay que añadir que, además, la declaración de nulidad aquí operada puede afectar al número de cuotas impagadas, y, por ello, incluso a la cláusula de vencimiento anticipado, y en su virtud no cabe más que el archivo de la presente ejecución, por falta de determinación de la cantidad líquida por la que debe despacharse, sin perjuicio de que pueda la parte, efectuada la nueva liquidación, y, si concurren los requisitos exigidos legalmente, volver a interponerla'.

- En conclusión la nulidad de la cláusula suelo no comporta la nulidad del contrato de préstamo en que se inserta, subsistiendo el contrato con exclusión de dicha cláusula, pero es procedente el archivo de la presente ejecución hipotecaria porque sin afectar a la validez y eficacia del préstamo hipotecario, declarada nula la cláusula suelo, ello conduce a la iliquidez de la deuda reclamada, toda vez que deberá la parte ejecutante realizar una nueva liquidación del débito aplicando el tipo de referencia pactado sin la cláusula suelo y donde no se tomen en consideración para su cálculo, no que se devuelvan al prestatario, las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula nula y ello conduce al archivo de la presente ejecución por falta de liquidez de la cantidad por la que debe despacharse, sin perjuicio de que pueda la parte, efectuada la nueva liquidación, y, si concurren los requisitos exigidos legalmente, volver a presentar nueva demanda de ejecución. ".

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil "BANKIA, S.A.", contra el Auto n.º 280/2016, de a veintidós de julio, dictado por Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de Proceso de Ejecución Hipotecaria nº 0000047/2015 [Incidente de Oposición nº 1], confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.