Auto CIVIL Nº 308/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 456/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.005.42.2-2012/0006360
Recurso de Apelación 456/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares
Autos de Ejecución Hipotecaria 619/2012
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: VOLDEMORT FINANCE SL
PROCURADOR Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 619/2012
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante
CAIXABANK SA, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS,
y defendida por el Letrado D. JUAN FERNÁNDEZ CÁRDENAS, y como apelado VOLDEMORT FINANCE SL
representada en esta alzada por la Procuradora Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ, y
defendida por el Letrado D. ALVARO GONZÁLEZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares se dictó Auto de fecha 11/12/2017, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Fundamentando la presente ejecución la cláusula de vencimiento anticipado presente en el título que nos ocupa, se acuerda suspender cautelarmente el presente procedimiento de ejecución hipotecario hasta que el TJUE se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS a la que se ha hecho referencia en los razonamientos jurídicos de esta resolución.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK S.A. a la que se opuso la parte apelada VOLDEMORT FINANCE S.L. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar auto, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

Caixabank instó ejecución contra su deudor moroso, que había dejado de pagar cinco cuotas del préstamo entre ambos, lo que motivó que el banco ejecutante declarara vencido anticipadamente el préstamo, e iniciara la ejecución. El deudor se opuso alegando la abusividad de alguna de las clausulas, entre ellas la de vencimiento anticipado.

Por auto de 13-12-2013, se estimó parcialmente la oposición, se declaró nulo el interés moratorio, y se declaró conforme a derecho la cláusula de vencimiento anticipado. En el Fundamento Jurídico 5º se decía: 'la acción se ha iniciado una vez el deudor ha impagado más de tres mensualidades, y desde entonces no ha pagado una cuota más. Ello hace que se cumplan las premisas contenidas en el 693.1 de la LEC y por tanto que decaiga la nulidad postulada', declaración que fue traslada a la parte dispositiva.

Con posterioridad, y a pesar de ese auto, el Juez de Instancia ordeno la suspensión hasta que el T.J.U.E.

se pronunciara sobre el vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Recurso del ejecutante.

Reproducimos en lo necesario el escrito de recurso, sin perjuicio de remitirnos a su contenido PREVIA.- EXISTE EN LAS PRESENTES ACTUACIONES RESOLUCION DEL JUZGADO AL QUE TENGO EL HONOR DE DIRIGIRME, RESOLVIENDO EL VENCIMIENTO ANTICIPADO Y DECLARANDOLO NO ABUSIVO. EXISTENCIA DE COSA JUZGADA.

Esta parte quiere hacer valer al Juzgado al que me dirijo, que ya con fecha 13 de diciembre de 2013, resolvió por medio de Auto en su razonamiento jurídico

CUARTO Y

QUINTO, manifestación al respecto del vencimiento anticipado, alegado de contrario en su escrito de oposición. En dicho Auto, se dice expresamente en el razonamiento jurídico

QUINTO 'la acción se ha iniciado una vez el deudor ha impagado más de tres mensualidades, y desde entonces no ha pagado una cuota más. Ello hace que se cumplan las premisas contenidas en el 693.1 de la LEC y por tanto que decaiga la nulidad postulada'.

El Auto de 13 de diciembre de 2013, acordó estimar parcialmente la oposición presentada de contrario, declarando nula la cláusula del interés de demora, pero no la del vencimiento anticipado, y acordó seguir adelante con la ejecución.

Por todo ello EXISTE COSA JUZGADA SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO, y es por ello, por lo que nuevamente no procede volver a resolver sobre una cuestión resuelta por el Juzgado de Primera Instancia, ya que existe resolución sobre el tema, y por tanto no procede la suspensión hasta que resuelva el TJUE.

EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA tiene como finalidad garantizar la estabilidad del derecho, y de las relaciones jurídicas como buena administración de justicia, y por tanto, no se pueden volver a resolver sobre una cuestión ya resuelta, para que exista una garantía legal. YA que en caso contrario se estaría produciendo una VULNERACION art. 24 CE y 47 CDFUE. Si por el Juzgado se procediera a la suspensión del procedimiento, se estaría vulnerando la tutela judicial efectiva, ya que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que ocurriría en el presente caso, ya que hay resolución de primera instancia, manifestando que el vencimiento anticipado no es abusivo y declarando continuar la ejecución, por ello no procede ahora nuevamente volver a suspender la ejecución hasta que el TJUE resuelva sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS, sobre el vencimiento anticipado, ya que en el presente caso existe COSA JUZGADA.

PRIMERA.- NO PLICACIÓN NORMATIVA CONSUMIDORES.

LA EJECUTADA NO TIENE LA CONDICION DE CONSUMIDORA La ejecutada no tiene la condición de CONSUMIDORA en los términos previstos en el art. 3 del RDL 1/2007 (LGDCU). Por ende, en tanto que NO es CONSUMIDORA, cualquier referencia a la posible existencia de abusividad basada en la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios decae por su propio peso por NO SER APLICABLE AL CASO CONCRETO.

Cabe citar al respecto resoluciones como el AUTO de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON, de 20.03.2012, en la que establece que 'si una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial cuando realiza los actos propios de su objeto social, también lo será cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a la satisfacción de aquel. Se hace difícil, en consecuencia, hallar un tipo de actividad en que esté inmersa una persona jurídica, máxime si se trata de una sociedad mercantil de capital o personalista, que sea por completo ajena a su ámbito propio de actividad determinado legal o estatutariamente', lo que determina su exclusión del art. 3 del RDL 1/2007 de la LGDCU.

En el mismo sentido, el Auto de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA sección 16 de 19.12.2011 Pues bien, al respecto mencionar, que la demandada es una sociedad, inscrita en el Registro Mercantil, y como tal no se rige por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la jurisprudencia dictada por el TJUE, especialmente en las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales españoles en la adecuación del derecho interno español a las disposiciones de la citada Directiva y que ha dado lugar a diversos pronunciamientos sobre las facultades de los tribunales españoles a la hora de analizar los efectos jurídicos de las cláusulas incluidas en contratos de consumo, en aplicación de la citada Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993.

En el Derecho español la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos está regulada en los artículos 8, y 82 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. En el presente caso no se puede encuadrar a una sociedad mercantil debidamente registrada en el Registro Mercantil, como un consumidor y usuario, ya que está Ley deja fuera a las empresas mercantiles, tan sólo protege a las personas físicas y no jurídicas.

Continuando con la línea anterior, mencionar al respecto, que en materia de crédito al consumo es de aplicación la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/48/CE (que deroga la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo), las Órdenes Ministeriales y Circulares del Banco de España y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008. También es de aplicación la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, conocida como ley Azcárate, pero mencionar una vez más que todo ello solo resulta de aplicación para los contratos de crédito al consumo y no para los formalizados entre entes con personalidad jurídica, caso que nos ocupa en los presentes autos.

SEGUNDA.- EXISTENCIA AUTO de 26 de junio de 2012 por el que se despacha ejecución.

El artículo 243.1 de la LOPJ establece que 'la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad' Por tanto, para el caso concreto, no procede el archivo del procedimiento, ya que se ha dictado previamente Auto de 26 de junio de 2012, donde se despachaba ejecución, y se examinó si el titulo cumplía los requisitos legalmente establecidos para el despacho de la ejecución. Por ello, y por no vulnerarse la doctrina de los actos propios, que a continuación expondré.

TERCERA.- EXTEMPORANEIDAD DEL AUTO DE 11 de diciembre de 2012 QUE SUSPENDE EL PROCEDIMIENTO HASTA QUE SE RESUELVA LA CUESTION PREJUDICIAL POR EL TJUE.

Esta parte quiere hacer valer, que el Auto de 11 de diciembre de 2017 por el que se acuerda la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el TS al TJUE, se ha dictado de forma extemporánea, ya que se ha dictado de oficio, superada la fase de admisión del art. 552.1.

II LEC, sin petición alguna que la sustente, ya que el Juzgador tuvo la oportunidad de oficio de analizar el carácter abusivo de dicha cláusula, y la consideró valida pues despacho ejecución. Todo ello llevaría a una inseguridad jurídica contraviniendo además el tenor de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 que dice lo siguiente: Disposición transitoria cuarta Régimen transitorio en los procesos de ejecución La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.8 del artículo 557.1 y 4.8 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los artículos 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.

Lo dispuesto en el artículo 579.2 a) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil será de aplicación a las adjudicaciones de vivienda habitual realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, siempre que a esa fecha no se hubiere satisfecho completamente la deuda y que no hayan transcurrido los plazos del apartado 2 a) del citado artículo. En estos casos, los plazos anteriores que vencieran a lo largo de 2013 se prolongarán hasta el 1 de enero de 2014, La aplicación de lo previsto en este apartado no supondrá en ningún caso la obligación del ejecutante de devolver las cuantías ya percibidas del ejecutado.

En virtud del art. 136 de la LEC que recoge el principio de preclusión, al disponer que: 'Artículo 136 Preclusión Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda' Y del artículo 207 de la LEC, que dice: Artículo 207 Resoluciones definitivas. Resoluciones firmes. Cosa juzgada formal 1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas.

Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.

Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.

Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella.

ADEMAS, YA HAY RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA QUE RESUELVEN EL TEMA DEL VECIMIENTO ANTICPADO, DECLARANDO NO ABUSIVO EL MISMO Y ACORDANDO SEGUIR ADELANTE CON LA EJEUCUCION, con fecha 13 de diciembre de 2013, resolvió por medio de Auto en su razonamiento jurídico

QUINTO, manifestación al respecto del vencimiento anticipado, alegado de contrario en su escrito de oposición 'la acción se ha iniciado una vez el deudor ha impagado más de tres mensualidades, y desde entonces no ha pagado una cuota más. Ello hace que se cumplan las premisas contenidas en el 693,1 de la LEC y por tanto que decaiga la nulidad postulada'.

Por todo ello EXISTE COSA JUZGADA SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO, en PRIMERA INSTANCIA, y es por ello, por lo que nuevamente no procede volver a resolver sobre una cuestión resuelta por el Juzgado de Primera Instancia, ya que existe resolución sobre el tema, y por tanto no procede la suspensión hasta que resuelva el TJUE.

EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA tiene como finalidad garantizar la estabilidad del derecho, y de las relaciones jurídicas como buena administración de Justicia, v por tanto, no se pueden volver a resolver sobre una cuestión ya resuelta, para que exista una garantía legal. YA que en caso contrario se estaría produciendo una VULNERACION art, 24 CE y 47 CDFUE. Si por el Juzgado se procediera a la suspensión del procedimiento, se estaría vulnerando la tutela judicial efectiva, ya que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que ocurriría en el presente caso, ya que hay resolución de primera instancia, manifestando que el vencimiento anticipado no es abusivo y declarando continuar la ejecución, por ello no procede ahora nuevamente volver a suspender la ejecución hasta que el TJUE resuelva sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS, sobre el vencimiento anticipado, ya que en el presente caso existe COSA JUZGADA.

En virtud de lo expuesto, procedemos a señalar jurisprudencia de la AP Valencia y Zaragoza que nos ampara en base a los motivos de cosa juzgada y seguridad jurídica [vid, las 5 resoluciones dictadas por la AAP Valencia (s.9) de fecha 2411-2015, 08-03119-04 y 09-05-2016, y por la AP Zaragoza (10) de 10-05-2016] CUARTA.- DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.- No se puede ir contra los propios actos, no procede ir contra las resoluciones firmes que ya se han emitido, por vulnerarse la tutela judicial efectiva de mi mandante. Ya que en el momento de dictarse el Auto 26 de junio de 2012 por el que se despachaba ejecución, ya se examinaron si se cumplían o no los requisitos para el despacho, acordándose el mismo, al estar el titulo ejecutivo conforme con lo establecido en la LEC, y por ello no procede ahora decretar el archivo QUINTA.- VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Además, y para mayor abundamiento en lo anteriormente referenciado, manifestar que, la doctrina en materia de vencimiento anticipado, no puede tildarse, sin más, de abusivo. Sobre esta cuestión, son reiteradas las resoluciones que han sostenido que el pacto de vencimiento anticipado no es abusivo.

Esta argumentación recoge la validez del vencimiento anticipado, y para ello queremos hacer referencia al Auto de la AP MADRID, sección 9a de 6 de Febrero de 2012, que dice que las cláusulas de vencimiento anticipado no son 'per se' abusivas, al tener la finalidad objetiva y lícita de prever la resolución anticipada en caso de impago. Igualmente se refiere el Auto de la AP de MADRID, sección 21 bis de 10 de mayo de 2012, considera que es una cláusula generalmente utilizada en la práctica bancaria que otorga al prestamista la facultad de vencimiento anticipado en el supuesto de préstamo de duración determinada.

El Auto de la AP MADRID de 7 de octubre de 2011 señala que la cláusula de vencimiento anticipado supone una pérdida del beneficio del plazo dispuesto a favor del deudor, pero tiene como condicionamiento previo una causa justa, libremente pactada por las partes en el contrato, como es su incumplimiento de pago en el caso que examina, relativo a 5 cuotas de periodicidad mensual, habiéndosele requerido puntualmente para regularizar el pago. Igualmente se refiere la AP de PONTEVEDRA, auto de 4 noviembre de 2005, que dice que el citado pacto no es contrario a las Leyes, moral o al orden público, sino que es un remedio frente al incumplimiento de la otra parte.

SEXTA.- ANALISIS DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO A LA LUZ DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 14.03.2013.

El Fundamento 73 de la STJUE de 14.03.2013, considera que el Juez nacional debe analizar la abusividad o no de dicha cláusula bajo las siguientes premisas: Si el Incumplimiento de la obligación reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual Si dicha facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía del préstamo Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a la materia Si el Derecho Nacional prevé medios adecuados y eficaces que permiten al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo Mi mandante no tiene duda que la estipulación de vencimiento anticipado por impago de las cuotas del préstamo no tiene carácter abusivo, porque la misma cumple: 1) Con las cuatro premisas que la Sentencia del TJUE establece para que el Juez nacional realice el control de la abusividad.

El préstamo es un contrato de naturaleza real que se perfecciona con la entrega de la cuantía prestada, por ello una vez abonado su importe al prestatario, la parte prestamista ha cumplido prácticamente la totalidad de sus obligaciones. A partir de dicho momento, las obligaciones fundamentales del contrato son a cargo de la parte prestataria, siendo la más importante la del pago o devolución de las cantidades prestadas en los términos y condiciones pactados. El impago de las cuotas del préstamo constituye el incumplimiento más esencial de las obligaciones a cargo de la parte prestataria de dicho contrato, resultando razonable en términos jurídicos, contractuales y económicos, que se establezca una cláusula o estipulación de vencimiento anticipado si concurre tal circunstancia.

La gravedad del incumplimiento generador del vencimiento anticipado, es una cuestión a analizar por el Juez nacional atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado.

La facultad de la declaración de vencimiento anticipado constituye una excepción al normal desenvolvimiento del préstamo. Buena prueba de ello es que mi mandante no incoó el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria con una cuota impagada del préstamo y tampoco existe interés por mi cliente en dar por concluido anticipadamente un contrato a largo plazo y por tanto es constante y comúnmente aceptado y conocido que cualquier entidad de crédito, admite la regularización de las cuotas impagadas de un préstamo hipotecario.

La Ley procesal establece 'remedios' que confieren derechos directos al prestatario consumidor a rehabilitar el préstamo, de obligada admisión para la parte prestamista, aún en el improbable supuesto de disconformidad por parte de la misma.

Porque tiene fundamento legal y refrendo por la doctrina jurisprudencial establecida por los Tribunales Españoles.

Siendo el vencimiento anticipado por impago de cuotas del préstamo una decisión 'excepcional' y 'reversible', la resolución contractual y las causas para acudir a la misma es una institución expresamente establecida en la Ley ( art 1124 C.C.) y refrendada por la más extensa doctrina jurisprudencial, que atañe, no solo a los préstamos hipotecarios, sino a otros préstamos en los que sin duda intervienen consumidores, como los son los contratos de arrendamientos o lo contratos de compraventa.

El ordenamiento jurídico español, establece medios adecuados y eficaces que permitan a consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Además de las razones de 'hecho' antes expuestas, la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece en su artículo 693 dispone que: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior...' La resolución contractual y las estipulaciones que la amparan encuentran su fundamento legal en distintas disposiciones: Código Civil, artículos 1.124, 1.125, 1.127, 1.129, en relación con los artículos 1.255 y 1.256 de dicho cuerpo legal, cuya interpretación unánime es la de conferir validez a la repetida cláusula, unida a la facultad justificada de denuncia que se reserva la entidad de crédito (parte prestamista), en virtud de la alteración que supone en lo convenido que la otra parte no cumpla con su obligación, y por el apoyo del art. 1255 CC.

La Ley 28/1998 de 13 julio, de venta a plazos de bienes muebles, en su art. 10 o el artículo 693.2 LEC ('Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro'), contemplan la facultad de resolución o vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor o prestatario.

La doctrina jurisprudencial es unánime en conferir total validez y legitimidad a la cláusula de vencimiento anticipado, tanto en préstamos, como en otro tipo de contratos: Constituye una estipulación casi inherente a la propia garantía real [ SAP León 4 diciembre 2000, JUR 2001,110516, SAP Madrid 4 marzo 2005,AC 2005,381, SAP Valencia 12 abril 2005, JUR 2005,165048, y RDGRN 15 julio 1998, RJ 1998,5969.

A Cuando la falta de pago constituye el incumplimiento de las obligaciones del deudor generador de dicho vencimiento SAP Murcia 4 de junio de 2001 (JUR 2001, 236479); SAP Barcelona 2 de junio de 2004 (JUR 2004, 206354 Dicha cláusula no es abusiva: a) Por la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad; b) Cuando afecta cuando alude a factores de incumplimiento trascendentes atendiendo al fin del contrato (incumplimiento de las cuotas de amortización del préstamo); c) Cuando el incumplimiento del contrato depende de la voluntad del propio consumidor.

4) Porque dicha cláusula de vencimiento anticipado se trata de una estipulación especialmente sometida al control de la legalidad y por lo tanto no es abusiva.

Dicho control de legalidad se traduce en: El otorgamiento de la escritura con intervención de Fedatario Público, entre cuyas funciones se encuentra el control de la legalidad de las estipulaciones del contrato que autoriza.

La DGRN cuando ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas del art. 12 LH, en su nueva redacción dada por la Ley 41/2007, reconoce la trascendencia real de las señaladas en el primer párrafo, 'sin que le esté permitido al ensanchar el ámbito que tan rigurosamente se le acota', y como mucho, y sólo por razón de una exigencia expresa, que el legislador ha olvidado armonizar, podría entenderse que siempre es inscribible el pacto del art. 693.1.1 de la LECiv' (Res.

24 de julio de 2008, RJ 2008, 7718).

La DGRN también acepta la inscripción de cláusulas de vencimiento anticipado por falta de pago de tributos y gastos (Res. 3 de septiembre de 2005, RJ 2005, 6928) '...siempre y cuando se concrete a aquellos cuyo pago quede garantizado con un derecho de preferencia legal de cobro respecto del mismo acreedor hipotecario (cfr. art. 1923 CC). Por ello, no puede rechazarse la inscripción respecto de la obligación de satisfacer los 'impuestos, tasas, contribuciones, arbitrios y gastos de comunidad que recaigan sobre la finca'.

Igualmente, debe admitirse la inscripción de la estipulación por la que se impone al deudor la obligación de abonar los gastos e impuestos ocasionados con ocasión de la celebración del contrato de préstamo, así como los de inscripción de la hipoteca y constancia registral de la ampliación de la responsabilidad máxima...'.

El control de legalidad realizado por el propio Juzgado cuando dicta el correspondiente Auto de Despacho de Ejecución, para lo cual, y con carácter previo, ni puede ni debe limitarse a comprobar el cumplimiento de los requisitos formales del título y de los documentos que lo integran, sino si la cláusula contractual que fundamenta la ejecución judicial que postula el acreedor ejecutante, es acorde con la legislación vigente.

Por todo ello, mi mandante considera que la cláusula de vencimiento ni es abusiva ni ha sido ejercitada de forma abusiva o en un ejercicio antisocial del derecho, pues la reclamación judicial se fundamenta en un motivo objetivo, como lo es el incumplimiento de la principal y esencial obligación del prestatario, y con el fundamento en una estipulación libre y conscientemente convenida, teniendo además en cuenta que cuando se presentó la demanda se encontraban 5 RECIBOS IMPAGADOS. 1 de noviembre de 2011 a 1 de marzo de 2012.



TERCERO.- Condición de consumidor.

El ejecutado no es consumidor. Es una empresa que actúa en el ámbito de su objeto social, y que por tanto no puede refugiarse en las normas de protección de los consumidores En la sentencia de esta Sección de 21-12-2017 definíamos el concepto de consumidor remitiéndonos a las sentencias, también de esta Sección de 21-7-2017 y de 15-11-2016. En esta última decíamos: Para decidir la cuestión planteada, partiremos del concepto de consumidor definido en la S.T.S. de 18-6-2012 : 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por laLey General de 1984 (artículos 1,2y3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, alos créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. A ) ' En definitiva consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Criterio que hemos mantenido en la de 29-12-2017

CUARTO.- La cosa juzgada En nuestro auto de 11-5-2018 nos ocupábamos de la cosa juzgada y decíamos:

TERCERO.- Cosa juzgada Como es sabido, la cosa juzgada tiene dos efectos típicos; el efecto excluyente y el prejudicial. Ambos están basado en un único y esencial motivo; la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes por el mismo objeto o con objetos conexos y relacionados. Son las vinculaciones externas producidas una sentencia dictada en un proceso anterior que excluye o casualiza el fallo del posterior, y que no deben confundirse con la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207 L.E.C . referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma Sobre esta base, el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada se rige por la regla de la identidad.

Excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. Por esa razón, la comparación entre la demanda de ambos pleitos dará la pauta a seguir. Podemos decir que es un represivo por infracción de la prohibición de incoar un segundo pleito idéntico entre las mismas partes estando pendiente otro anterior -litispendencia- Por el contrario la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia.

Los efectos prejudiciales también se rigen por el por el principio de seguridad jurídica, pero se basan en la idea de colaboración e integración: se pretende que lo decidido con efecto de cosa juzgada en un proceso anterior, sea el asiento lógico, necesario, absoluto, y vinculante en otro proceso posterior, como elemento básico del que partir para construir la decisión de ese segundo proceso.

Para que se den las vinculaciones propias de la cosa juzgada prejudicial también deben darse las identidades necesarias en las personas, y en la causa de pedir si bien la exigencia de esta última es relativa, pues no se busca la identidad sino la base de partida lógico necesaria para el segundo fallo, en cuanto lo resuelto en el fallo anterior sea presupuesto y punto de partida del posterior. Dicho de otro modo, se busca la identidad parcial o conexidad propias de las finalidades de colaboración, coherencia y continuidad lógico- jurídica que presiden la institución.

Parece obvio que no se puede confundir la institución de la cosa juzgada, como vinculación externa producida por un proceso anterior entre las mismas partes, con el mismo objeto e idéntica causa de pedir, con el efecto firmeza del Art.207 L.E.C . que se refiere a la inmutabilidad de las resoluciones judiciales no recurridas en tiempo y forma.



QUINTO.- Aplicación al caso Instada la ejecución hipotecaria, el Juez de Instancia abrió el incidente de abusividad, en que se suscitó la cuestión de la abusividad de la cláusula 6ª bis de la escritura de préstamo hipotecario sobre vencimiento anticipado, cuestión que fue rechazada por el auto, ya firme, de 13-12-2013, en que se declaraba que dicha cláusula no era abusiva Así las cosas, el efecto firmeza del Art. 207 L.E.C., o cosa juzgada formal como llaman algunos, impide que el Juez de Instancia pueda volver a plantearse la cuestión; está vinculado por su propia decisión firme.

No puede de oficio dictar resolución de contrario imperio, contradictoria con otra anterior firme.

En este sentido es luminosa la T.J.U.E. de 26-1-2017 , Asunto C-421/14: Por otra parte, en el asunto principal, resulta de la documentación en poder del Tribunal de Justicia que mediante el auto de 12 de junio de 2013, que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, el órgano jurisdiccional remitente ya examinó el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y declaró que su cláusula 6, relativa a los intereses de demora, era abusiva.

En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de si la Directiva 93/13 se opone a una norma nacional, como la contenida en el artículo 207 de la LEC , que le impide examinar de oficio determinadas cláusulas de un contrato que ya ha sido objeto de un examen judicial que culminó con una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 22 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55).

Según reiterada jurisprudencia, esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08,EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54).

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013 , Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58).

No obstante, como se ha expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, en el presente asunto el juez nacional ya ha examinado el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y ya ha declarado, al término de ese examen y mediante una resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, que una de las cláusulas de ese contrato era abusiva.

En este marco, procede dilucidar si, en tales circunstancias, la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones del profesional y del consumidor por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstos impone al órgano jurisdiccional remitente la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de ese contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada.

A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71).

De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

A la vista de lo expuesto, parece que debe revocarse al auto de instancia, ya que la cuestión ha sido decidida en firme.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de CAIXABANK SA. , contra el auto dictado por el juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de Alcalá de Henares, en sus autos Nº 619/2012 de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete.

REVOCAMOS dicha resolución, y ALZAMOS la suspensión del curso de los autos.

El Juez de Instancia CONTINUARA la ejecución, si no hubiera otro motivo distinto del enjuiciado la ejecución NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 29 de enero de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.