Auto CIVIL Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 313/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
Rollo nº. 313/2015
Ejecución Hipotecaria núm. 518/2013
Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer
AUTO nº 31/2016
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha
visto en grado de apelación, los autos de Ejecución Hipotecaria nº 518/2013 seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Balaguer, rollo de Sala número 313/2015, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra el auto definitivo de fecha dos de octubre de dos mil catorce dictada en el referido
procedimiento. Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ
TAÑÀ y defendida por el letrado David Moner Codina. Es ponente de este auto el Magistrado Don ALBERT
GUILANYA I FOIX.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del indicado auto dice literalmente así: 'Autorizo y despacho la ejecución hipotecaria a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Estanislao i Amparo respecto de las fincas descritas en el antecedente de hecho único de esta resolución.

SE DECLARA LA NULIDAD de la cláusula de intereses moratorios y SE ACUERDA despachar ejecución por la cantidad de 34.344,51 euros. Asimismo requiérase de pago a la parte ejecutada Amparo y Don.

Estanislao a través de su representación procesal, la procuradora sra. Arnó.

Expídase/nse mandamiento/s al/a los Registrador/es de la Propiedad correspondientes para que remita/ n la certificación del art. 688 LEC y que comprendan los extremos a que se refiere el art. 656 LEC . Este/os mandamiento/s se entregará/n al/a la Procurador/a de la parte ejecutante, por duplicado, para que cuide de su diligenciamiento; a cuyo fin, le facultó ámpliamente.[...]'

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto definitivo, CATALUNYA BANC, S.A. formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado del mismo a la otra parte, que lo impugnó. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.



TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Se señaló el día 17 de febrero de 2016 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Catalunya Banc SA interpone recurso de apelación contra el auto que declara nulos los intereses de demora pactados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes, alegando que la cláusula no contraviene norma alguna de consumidores y usuarios por cuanto ha sido pactada libremente entre las partes; es transparente; los intereses de demora no tienen naturaleza retributiva sino meramente punitiva, que hace incompatible su calificación como desproporcionados o abusivos y además están en línea con los intereses habituales del mercado establecidos para operaciones similares.

Pone de manifiesto también que está legitimada para reducir las demoras reclamadas en virtud del principio dispositivo que informa el proceso civil, tal y como ha hecho en el presente procedimiento, en que la liquidación se ha practicado reduciendo los intereses de demora al 12% con el fin de respetar estrictamente la legislación vigente tras la reciente reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por lo que los intereses de demora reclamados son conformes al Art. 114 de la LH en su nueva redacción y a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que establece los criterios de integración de la cláusula abusiva, tres veces el interés legal del dinero.

Subsidiariamente plantea la aplicación de un tipo de interés sustitutivo correspondiente al triple del interés legal del dinero o subsidiariamente el interés de mora procesal que garantiza al acreedor el devengo de un interés anual en caso de que exista una resolución que condena al deudor al pago de una cantidad de dinero líquida, en aplicación del artículo 576 de la LEC o, en última instancia, el interés legal del dinero conforme al Art. 1108 CC .



SEGUNDO.- Cuestiona en primer lugar la apelante el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio pactada, alegando que la misma es ajustada a derecho por cuanto no contraviene norma alguna de consumidores y usuarios dado que ha sido pactada libremente entre las partes; es transparente; los intereses de demora no tiene naturaleza retributiva sino meramente punitiva, que hace incompatible su calificación como desproporcionados o abusivos y además están en línea con los intereses habituales del mercado establecidos para operaciones similares.

Resumiendo la actual situación en la materia de la abusividad de las cláusulas abusivas integradas en los contratos con consumidores, y singularmente en los prestamos hipotecarios en que la garantía la constituye la vivienda habitual, hay que señalar que en nuestro derecho, para determinar si una cláusula es abusiva, el artículo 82 núm. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , siguiendo el artículo 4 núm.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE establece que se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Y tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Pues bien, de acuerdo con lo señalado anteriormente, unos intereses moratorios pactados a un tipo del 18,75% han de considerarse, actualmente, abusivos y nulos. Es más, la cuestión, como es sobradamente sabido, fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2012 .

Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el TJUE con anterioridad. Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 ya establecía: 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'. Y concluía proclamando que 'la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales'.

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank ) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamed Aziz v. Caixa d' Estalvis), dictada en un proceso de ejecución hipotecaria, que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 al que hemos hecho referencia debe interpretarse en el sentido de que: el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas y que para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. En el caso de intereses moratorios (que en el caso discutido eran del 18,75%) el parágrafo 74 de la sentencia citada nos dice que el Juez nacional debe comprobar en particular por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal.

La doctrina descrita ha sido recibida en España con la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que ha modificado diversos preceptos de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se añade un párrafo segundo al núm. 1 del artículo 552 que establece que cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Este precepto señala que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

El carácter abusivo de una cláusula se contempla en la causa 7ª del apartado 1 del artículo 557 y en el artículo 695 núm. 1 , 4º de la Ley Procesal Civil para los títulos no judiciales y para los bienes pignorados e hipotecados como causas de oposición del deudor. Igualmente, como referencia válida, tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Tampoco el argumento relativo a que dicha cláusula fue pactada libremente entre las partes desvirtúa lo antes expuesto, siendo que la carga de la prueba que la cláusula se ha negociado individuamente recae sobre la entidad financiera y no basta con afirmar que ha sido así.

En tal sentido la recientísima sentencia del TS de 22 de abril de 2015 ante la alegación de la entidad bancaria recurrente de que una determinada cláusula declarada abusiva por la audiencia provincial, había sido negociada individualmente, responde de la siguiente manera ' ...Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el Art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».

Y se añade ' Como afirmamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.' .

Por lo demás debe recordarse que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Finalmente, el TS en la sentencia antes mencionada acaba por afirmar que ' Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta' .

Por consiguiente, conforme a lo expuesto, hay que concluir, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que el interés del 18'75 % constituye una cláusula abusiva y debe declararse nula.



TERCERO.- Alega también la recurrente que la propia Ley 1/2013 en la DT 2 ª establece los criterios de integración de la cláusula abusiva: Aplicación del Art. 114 de la LH , tres veces el interés legal del dinero, siendo que, está legitimada para reducir las demoras reclamadas en virtud del principio dispositivo que informa el proceso civil, tal y como ha hecho en el presente procedimiento, en que la liquidación se ha practicado reduciendo los intereses de demora al 12% con el fin de respetar estrictamente la legislación vigente tras la reciente reforma operada, planteando también subsidiariamente la aplicación de un tipo de interés sustitutivo correspondiente al triple del interés legal del dinero.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de interés de demora, y que no es otra que la nulidad absoluta de la misma sin posibilidad de moderación ni integración contractual, procede reiterar lo que ya hemos tenido oportunidad de argumentar en multitud de resoluciones y entre ellas en el auto de 7-6-13, en el que establecíamos: ' Sin embargo, la reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Sec. 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos), ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70) En consecuencia, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si « los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas » ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (apdo 65) Así las cosas y en atención a la referida sentencia del TJUE que, aunque dictada con ocasión del juicio monitorio, se ha entendido por la jurisprudencia menor igualmente aplicable a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusulas que pudiera considerarse abusiva según la ley, procede entender, de conformidad con la misma, que dado que la cláusula de intereses moratorios nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

Al efecto son también ilustrativas de cuanto se ha expuesto las SS TJUE C-397 y Convenio Colectivo de Empresa de BUQUE ESPERANZA DEL MAR de fecha 30/5/2013 .

En consecuencia, el artículo 10 bis de la LGDCyU (hoy artículo 83 del Texto refundido aprobado por RD) deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan sólo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y el banco no podrá cobrar cantidad alguna por intereses moratorios.

La Sentencia de instancia considera que los contratos garantizados con hipoteca están excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la Ley de Crédito al Consumo 7/1995, de 23 de marzo, actualmente Ley 16/2011 de 24 de junio, pero lo cierto es que ha sido aplicada por numerosa jurisprudencia a préstamos hipotecarios y al efecto es ilustrativa la STS, Sala 1ª, 23/9/2010 , aunque en este caso se modera al interés por cuanto es anterior a las Sentencias dictadas por el TJUE antes referidas, y siguiendo la misma SAP Tarragona, sec 3ª, 15/2/2011 y SAP Girona, sec. 2ª, 16/9/2011 y más recientemente SsAP Barcelona, sec.

19ª, 19/12/2012 y 20/12/2012 , que ya aplican el régimen de la STJUE 14/6/2012 , declarando la nulidad de la cláusula de los intereses de demora pactados, aunque aplican el interés de demora legal conforme al Art 1108 del CC , criterio este último que esta Sala no comparte ante lo dispuesto por el TJUE.

Aplica también el régimen de la STJUE 14/6/2012 , la SAP Barcelona, sec 1ª, 28/9/2012, aunque en este caso la Sala sigue el mismo criterio que este Tribunal y declara nula y por no puesta la cláusula que establece los interese moratorios, no aplicando el interés de demora legal como hace la sección 9ª .

Procede también hacer mención a la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que aunque no aplicable al supuesto de autos en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1 ª, establece que los intereses de demora de los préstamos o créditos de adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago' .

En consecuencia, compartiendo el criterio de la juez a quo, la STJUE de 14 de junio de 2012 ha prohibido la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir su uso, lo cual no se conseguiría si se procede a la simple moderación. Lo expuesto ha sido reconocido también por el TS en S. 9 de mayo de 2013 .

Añadir además a lo expuesto que tampoco es posible acudir al Art 114 de la LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , para entender que puede reducirse el interés moratorio a tres veces el interés legal del dinero cuándo un tipo de interés moratorio es abusivo, pues ello va en contra del efecto de la sanción de nulidad absoluta e inaplicación de la cláusula. Así, el Art. 695.3 y 4 de la Lec , en sede de ejecución hipotecaria, es claro en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su ' inaplicación' . De ello se deriva que, caso de ser acogida la tesis sostenida por la apelante, se producirían consecuencias distintas entre las cláusulas sobre intereses de demora declaradas abusivas, respecto de cualquier otra cláusula contractual que también lo fuese, pues en el primer caso un mismo vicio de nulidad absoluta produciría el efecto de su recálculo, es decir, de su moderación, mientras que en todos los demás supuestos el efecto sería su inaplicación, nunca su moderación, a pesar que ambas estén afectadas del mismo vicio. Por ello cuando la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo utiliza la palabra ' recalcular' ha de interpretarse de forma sistemática y entendiendo que recalcular es partiendo de la anulación del tipo moratorio abusivo porque de lo contrario se incurriría en una moderación proscrita por el TJUE.

La reciente STJUE de 21-1-15 , que ha tratado precisamente dicha cuestión, ha venido a ratificar dicho criterio, para acabar diciendo: '42 Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' En consecuencia, es posible analizar la abusividad de la cláusula que establece unos intereses de demora desproporcionados y, siendo así, el Juzgador ha de inaplicar la cláusula contractual que los establece aunque incluso no superen el triple del interés legal del dinero, en cuyo caso, esto es, de ser abusiva, la consecuencia no es la moderación por vía de recálculo hasta el límite máximo del triple del interés legal, sino que la consecuencia ha de ser su inaplicación. De esta forma, el módulo del triple del interés legal del dinero no actúa como límite determinante de la abusividad o no abusividad de un tipo de interés moratorio y, caso de ser tildado de abusivo, supere o no el triple del interés legal, ha de ser inaplicado.



CUARTO.- Subsidiariamente plantea la apelante la aplicación del interés de mora procesal que garantiza al acreedor el devengo de un interés anual en caso de que exista una resolución que condena al deudor al pago de una cantidad de dinero líquida, en aplicación del Art. 576 de la LEC o en última instancia el interés legal del dinero conforme al Art. 1108 CC .

Ante la multitud de recursos de apelación en esta materia y tras la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora por abusiva, este Tribunal se planteó de nuevo la procedencia de aplicar los intereses legales, bien los del Art. 1108 del CC o los del Art. 576 de la Lec , resolviendo lo siguiente, que ha sido ya recogido en multitud de resoluciones de esta Sala.

En cuanto a la aplicación de los intereses del Art 1108 del CC , no desconoce la Sala el criterio de diversas Audiencias Provinciales que en estos supuestos estiman aplicable el interés legal del dinero que establece nuestro ordenamiento jurídico en defecto de pacto y en tal sentido SAP Pontevedra, sec. 3ª, 5 de diciembre de 2013 ; SAP Barcelona, sec. 1ª, 17 de junio de 2013 y SSAP Ciudad Real, sec. 1ª, 13 junio y 11 julio de 2013 .

No obstante, realizando una interpretación teleológica de la normativa comunitaria y a la luz de las recientes sentencias del TJUE, procede mantener la conclusión que hemos sostenido hasta la fecha, relativa a la improcedencia de aplicar los intereses del Art 1108 del CC .

Al efecto, conoce este órgano que el TJUE recientemente, y en tal sentido S. 30 de abril de 2014, Asunto C-26/13 , ha establecido entre las facultades del juez nacional, en relación con una cláusula calificada como abusiva y aplicando los principios del Derecho contractual, la procedencia de la sustitución de la misma por una disposición supletoria del Derecho nacional al ajustarse al objetivo del Art 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Ahora bien, tal aplicación sólo será posible si como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad ya que el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Ello se desprende de los fundamentos 83 a 85 de dicha resolución, en la que el Tribunal dispone: ' 83.

En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

84. En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca.

85. Por las anteriores consideraciones se ha de responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.' Ergo, en un supuesto como el de autos, en que la nulidad se predica de una cláusula accesoria del contrato, subsistiendo el mismo, no es de aplicación dicha facultad de sustitución por una disposición supletoria del Derecho nacional.

A mayor abundamiento, consideramos que en los supuestos analizados, la aplicación del interés legal previsto en el Art. 1108 del CC contravendría el efecto disuasorio pretendido y recogido en la normativa comunitaria, relativo a la obligación que impone la Directiva 93/13 a los estados miembros de prever medidas adecuadas y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En tal sentido es muy ilustrativa la STJUE 14/6/2012, asunto CBanco Español de Crédito, S.A.

Considera igualmente la Sala, en la línea mantenida hasta la fecha, que tampoco procede aplicar los intereses de demora procesal estipulados en el Art 576 de la Lec y ello sencillamente porque no estamos ante ninguno de los supuestos que contempla dicha norma. La misma es aplicable a las resoluciones de condena, sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida, y en la ejecución objeto de autos no hay resolución de condena, por cuanto los autos por los que se despacha ejecución, no pueden catalogarse como tales.

Insistir igualmente en que la aplicación de otro tipo de interés es una forma de moderación o integración del contrato, que está vedado por el ordenamiento comunitario.

Sobre dicho extremo nos hemos pronunciado ya en auto 13/5/2014, estableciendo: ' Pel que fa a que sigui preceptiu despatxar execució per una quantitat determinada en concepte d'interessos de demora en base a les previsions dels arts. 575 i 576 de la LEC , tal i com al·lega la recorrent, aquesta pretensió tampoc pot ser estimada, atès que en cas contrari s'acabaria aplicant un interès de demora, amb contravenció de l'anteriorment esmentada doctrina del TSJUE, que deixa ben clar que tota clàusula abusiva ha de quedar sense efecte, sense possibilitat ni tan sols de moderació, com únic mitjà de poder aconseguir la finalitat pretesa per la Directiva 93/13, de caràcter imperatiu, de que siguin eficaços i adequats els mitjans per a que ' cessi l'ús de clàusules abusives' , segons exigeix el considerant 24 de la mateixa, doncs ' los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' ( sentència 14-6-12 , assumpte CBanco Español de Crédito, S.A)' .



QUINTO.- La desestimación del recurso, comporta la condena a pagar las costas causadas con el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 3 de Balaguer, en Ejecución Hipotecaria 518/2013, que CONFIRMAMOS y condenamos a la apelante a pagar las costas de esta alzada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.