Auto CIVIL Nº 310/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 965/2014 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO nº 965/2014

Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 1235/2013

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 Barcelona

A U T O Nº 310

Barcelona, 5 de octubre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 965/2014 interpuesto contra el auto dictado el día 2 de mayo de 2014 en el procedimiento nº 1235/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC S.A. y apelado D. Millán previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMO LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN, por cláusulas abusivas, interpuesta por Millán con expresa imposición de costas de este incidente a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Catalunya Banc SA formula demanda de ejecución de una finca hipotecada en garantía de un crédito concedido a D. Millán , Dª Angelica ,D. Vicente y Dª Dulce y en reclamación de 601.651,10€ más intereses pactados desde el 29 de julio de 2013, gastos y costas.

D. Millán se opone a la ejecución y al amparo del artículo 695.4 LEC alega la existencia de cláusulas abusivas incorporadas al contrato y no negociadas individualmente. Solicita que se decrete el sobreseimiento por la existencia de cláusulas abusivas que concreta en la que:

a).- fija un interés de demora de 10 puntos por encima del remuneratorio

b).- prevé el vencimiento anticipado en caso de impago de una sola cuota

b).- establece una limitación mínima de la variación del tipo de interés remuneratorio (cláusula-suelo).

La oposición es desestimada en la primera instancia. Razona el Juzgado que no puede apreciarse abusividad en la cláusula que fija determinados intereses moratorios cuando la demandante ha reducido su pretensión al límite legal del 12%. Tampoco lo sería la que prevé el vencimiento anticipado cuando se ha decretado después de haberse dejado de atender 14 cuotas. Finalmente no aprecia oscuridad ni falta de claridad en la cláusula-suelo.

Contra dicha resolución recurre D. Millán que insiste en sus argumentos y pretensiones. Catalunya Banc SA solicita la confirmación del auto que se recurre.

SEGUNDO.- - Cláusulas abusivas y procedimiento de ejecución

La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007 ).

Se ha de partir que en el presente caso, no resulta controvertido que las cláusulas litigiosas no fueron negociadas individualmente y han sido incorporadas en un contrato suscrito con consumidores.

Sentado lo anterior, señalar que el RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar:

a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

De estos parámetros se tendrá, pues, que partir para examinar y concluir en su caso el carácter abusivo de aquellas cláusulas.

No obstante en un procedimiento de ejecución como el instado, no procede efectuar un control de abusividad en abstracto de cualquier cláusula incorporada en el contrato que sirve de título para la ejecución. En este tipo de procedimientos, el artículo 695.1.4t LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 solo permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que 'constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' recogiendo así la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, en este tipo de procedimientos, si la cláusula cuestionada no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, su posible abusividad resulta irrelevante resulta irrelevante y por ello el tribunal no puede entrar a examinar su posible abusividad debiendo el consumidor acudir al proceso declarativo correspondiente para instar, en su caso, su nulidad.

TERCERO.- Vencimiento anticipado

Prevé la cláusula sexta bis del contrato subscrito por los ahora litigantes que 'La Caja podía declarar vencida la operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, entre otros casos, ante la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento'.

En base a esta cláusula, el día 31 de marzo del 2013 Catalunya Banc, SA dio por resuelto anticipadamente el contrato al haber dejado de atender los deudores las cuotas desde febrero del 2012 según resulta de la liquidación aportada.

La demandada sostiene que aquella cláusula es abusiva de conformidad con los criterios fijados por la jurisprudencia europea y por ello el procedimiento de ejecución debería ser sobreseído. Como se ha dicho, el análisis de este tribunal se ha de limitar a los estrictos términos que establece el artículo 695.4 LEC .

Pues bien, para la resolución de la controversia planteada, se ha de partir que dicha cláusula se incluyó en un contrato suscrito años antes de que se aprobara y entrara en vigor la Ley 1/2013 de 14 de mayo que modifica, entre otros, el artículo 693 LEC y en un momento en el que no se cuestionaba por parte de la jurisprudencia la validez de una cláusula como la sexta bis que ahora se examina( por todas, SSTS 9 de marzo de 2001 y 31 de julio de 2002 puesto que la posición mantenida por la sentencia de 27 de marzo de 1999 no tuvo continuidad).

De hecho, aquella cláusula se ajustaba al artículo 693 LEC en la redacción entonces vigente que preveía que el acreedor podía instar ejecución para reclamar la totalidad de lo que se debiera por capital e intereses si se hubiera convenido el vencimiento total en caso de falta de pago 'de alguno de los plazos' siempre que así estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad. Por esta razón, era frecuente que en contratos como el suscrito por los ahora litigantes se incorporaran o convinieran cláusulas del tenor de la que ahora se cuestiona.

Por otra parte, tampoco puede obviarse, que en varias resoluciones el Tribunal Supremo ha avalado la validez, en general, de las cláusulas de vencimiento anticipado. En sentencia de 4 de junio de 2008 expresamente señalaba que,'cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'. No obstante, añadía, que ello no era ni había de ser obstáculo para que 'en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario' (en el mismo sentido STS de 17 de febrero de 2011 ).

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la anteriormente mencionada sentencia de 14 de marzo del 2013 (asunto C-415/11 ) que motivó la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013, después de referirse a aquellos criterios generales que no se pueden dejar de atender a la hora de valorar el carácter abusivo de las estipulaciones no negociadas incluidas en una relación con un consumidor, precisa que en relación a las conocidas 'cláusulas de vencimiento anticipado' lo que deberá de examinarse es'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo'.

Es decir, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condicionan la validez de las cláusulas que prevén el vencimiento anticipado de una obligación a la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Se ha de tener presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones. Esta facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato como el que ahora se examina porque frente al deber de pago de las cuotas del deudor está la obligación del acreedor de respetar el plazo convenido. Por ello , precisamente el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo.

En consecuencia, como hemos mantenido en anteriores resoluciones, 'la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva per se, en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el artículo 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no del hecho de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio artículo 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula de vencimiento anticipado lo hubiera previsto genéricamente por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista o acreedor'. Por esta misma razón, del mismo modo es como ha de efectuarse el análisis en el presente caso aunque la cláusula haga mención al impago de una sola cuota pues no es esta la que le da carta de naturaleza sino que no es más que una simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. En definitiva, el contenido esencial de la cláusula se encuentra en la posibilidad de dar por vencido el contrato por incumplimiento de la obligación esencial del aquí acreditado (contrato de crédito) que es el impago.

En el presente caso, Catalunya Banc dio por vencido anticipadamente el contrato después que se dejaran de atender catorce cuotas sucesivas (f. 92 ss. Su reclamación se ajusta, pues, a los términos previstos en el actual artículo 693 LEC que prevé que prevé el impago de 'al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses'.

En conclusión, en las circunstancias expuestas no se puede decretar el sobreseimiento de la ejecución en base al carácter abusivo de aquella cláusula cuando la acreedora ha hecho uso de la facultad de resolver anticipadamente el contrato, no cuando se ha dejado de pagar una sino más de las tres cuotas mínimas que establece actualmente el artículo 695 LEC . El recurso, por tanto, ha de ser desestimado en relación a la primera de las cláusulas examinadas.

CUARTO.- Intereses moratorios

I. En la cláusula sexta del contrato, denunciada como abusiva por el demandado, se previó que todo montante no pagado a su vencimiento devengaría diariamente a favor de la acreedora intereses de demora al tipo que resultare de incrementar en diez puntos el que devengare en cada momento la disposición impagada según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis, desde la fecha que debió ser atendido.

El Juzgado no entra a analizar el carácter abusivo de tales intereses porque la demandante ha limitado su reclamación al 12% que se corresponde con tres veces el interés legal del dinero que fija como límite máximo el artículo 114 de la Ley hipotecaria tras la reforma operada por Ley 1/2013.

La decisión del Juzgado, cuestionada en apelación por el demandado, no puede ser compartida por este Tribunal.

Ciertamente, el artículo 114 LH recoge la previsión legal de limitar a tres veces el legal del dinero los derechos moratorios que puedan fijarse en un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual constituidos con anterioridad a su entrada en vigor y devengados con posterioridad a la misma. Precisamente, con esta finalidad, la DT2ª de la Ley 1/2013 dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución, el secretario judicial ( o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Ahora bien, la fijación de este límite legal y la consiguiente obligación de recálculo, no ha de impedir que no pueda apreciarse el carácter abusivo del interés de demora pactado como bien razonaba la Audiencia Provincial de Pontevedra en su resolución de 27 de febrero de 2014 al señalar que ' se trata ( aquella) de una decisión política del legislador de fijar un límite al interés moratorio cuando el préstamo hipotecario tiene por objeto la adquisición de la vivienda habitual, pero en nada afecta a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula , cuya sanción es que se tenga por no puesta, y por tanto, sea eliminada del contrato, sin que proceda moderación o integración de ninguna clase'.

Recientemente, en su sentencia de 21 de enero de 2015, el TJUE ha venido a confirmar tal interpretación cuando declara que:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

- no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

- no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En definitiva, si una cláusula es abusiva es nula de pleno derecho y entonces ni puede ser moderada ( STJUE de 14 de junio de 2012 y artículo 83 LGDCU ) ni aquella limitación legal y el consiguiente recálculo obligatorio pueden impedir su análisis.

Procede pues, entrar a examinar si en el presente caso el tipo de interés moratorio pactado es o no abusivo.

II.- El verdadero debate se ha planteado en torno a si puede considerarse abusiva una cláusula que fija un interés moratorio de 10 puntos sobre el remuneratorio al tiempo de producirse la demora en la medida que ha dado lugar a unos intereses de demora entre el 13,50% y el 15,99%( f. 92 ss).

Pues bien, para ello debemos acudir no sólo al artículo 82.1 del DLeg 1/2007 y a los criterios fijados en general por el TJUE, antes transcritos (segundo de los fundamentos de derecho) sino también a la previsión genérica que contiene el artículo 85.6 DLeg 1/2007 cuando se refiere a aquellas cláusulas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (artículo 85.6 RDLeg 1/2007).

En la práctica de los tribunales y a fin de determinar si en un caso concreto se produce esta alta desproporción, se ha venido atendiendo, entre otros parámetros, a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación.

Asimismo se acudía a distintas referencias ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) al referirse concretamente a la cláusula de intereses abusivos, señala que el juez interno 'deberá comprobar en particular, [...] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y ,por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro [...] y que no va más allá del necesario para alcanzarlos' ( punto 74).

Así, mediante este análisis comparativo, el juez podrá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante 'para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro' ( STJUE de 16 de enero de 2014 ).

En el presente caso, la cláusula litigiosa se incluye en un contrato de crédito suscrito con los demandados el 11 de noviembre de 2004, parcialmente novado el 22 de abril de 2010. Como se ha apuntado, el interés moratorio se estableció en diez puntos por encima del remuneratorio. Éste en la escritura de novación se estableció en el 3,5% en el periodo comprendido hasta la finalización del periodo de 'espera parcial' y a partir de ese momento en 4,5 puntos por encima del Euribor 1 año, lo que ha determinado un interés de demora entre el 13,50% y el 15,99%( f. 92 ss).

Pues bien, en tales condiciones, la citada cláusula sexta ha de ser considerada abusiva. Ante todo, se ha de tener presente que en el ordenamiento jurídico español en caso de mora es de aplicación el artículo 1108 CC . Como razonábamos en anteriores resoluciones ( así las de 17 de junio y 7 de octubre de 2013 o la más reciente de 9 de febrero de 2015), siendo el interés legal del dinero el referente que establece la ley, a falta de pacto, será éste un importante elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés pactado de demora.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo, que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente, criterio también seguido por el Codi de Consum de Catalunya tras la modificación llevada a cabo por la ley 20 /2014; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria .

Teniendo en cuenta todo lo anterior y atendido el interés legal del dinero hasta el momento que se produjo la mora(4%) y que supera no sólo los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores sino también el tipo legal de interés de demora para los años 2012 y 2013 que establece el artículo 7.2 Ley 3/2004 de 29 de diciembre en una relación entre comerciantes , procede la declaración de abusividad de la cláusula en que se establecen, al no haberse probado que los perjuicios sufridos por el incumplimiento alcancen a la cantidad que reclama.

En definitiva, si el interés moratorio tiene como función evitar el perjuicio que conlleva para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha que tenía que haber sido abonado, al demandante corresponde probar que el tipo cuestionado responde a los perjuicios que realmente le causa la mora del deudor. Como concluíamos en las primeras de aquellas resoluciones 'es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos'.

III. No obstante que el interés de demora contractualmente fijado sea nulo por abusivo no significa que los demandados no hayan incurrido en mora en el cumplimento de sus obligaciones y que el acreedor no pueda reclamar indemnización de daños y perjuicios por esta causa ( artículo 1101CC ).

Siendo así, y de conformidad con el artículo 1108 CC , si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y no se ha pactado lo contrario, la indemnización consiste en el pago de los intereses convenidos, y si no existe convenio ( en el presente caso es así al haber sido declarada nula la cláusula) el interés legal. Este es precisamente el efecto de la nulidad. Sólo señalar en este punto que no resulta de aplicación al presente la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 al tratase de un supuesto distinto del que se resuelve en el presente recurso.

QUINTO.- Cláusula suelo

Se introdujo en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido para la segunda fase del periodo de interés variable, es decir una vez finalizado el periodo de 'espera parcial'. En estos periodos el interés a abonar sería el que resultara de adicionar 4,5 puntos porcentuales al tipo de referencia (Euribor un año). No obstante, 'en ningún caso, el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,500% ni superior al 15,000%'.

La caída de los tipos más allá del límite reseñado, ha llevado a plantear el carácter abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la nulidad de la conocida como 'cláusula suelo'. También el aquí demandado D. Millán cuestiona la abusividad de la cláusula incorporada a la escritura que sirve de título para la ejecución.

Ciertamente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , declaró la nulidad de determinadas cláusulas suelo por:

a).-La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b).- La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c).- La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d).-Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e).-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f).-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Estos mismos criterios han sido tenidos en cuenta de nuevo por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de marzo de 2015 para declarar la nulidad de determinadas cláusulas-suelo.

En el presente caso no procede, sin embargo, analizar si aquella cláusula incorporada a la escritura que sirve de título de ejecución cumple con los criterios de transparencia que son exigibles en una relación con consumidores porque, a pesar de la previsión incluida en el contrato, aquel límite inferior no ha llegado a ser aplicado según resulta de la liquidación aportada porque la cantidad resultante de adicionar el diferencial al tipo de referencia nunca llegó a ser inferior al 3,5% y por tanto aquel límite fijado en la cláusula tercera no llegó a aplicarse ni ha determinado la liquidación de la deuda que se reclama. Recordar en este punto lo ya señalado en el segundo de los fundamentos de derecho.

Por consiguiente, al no haber tenido influencia la mencionada cláusula en la determinación de la deuda que se reclama en el presente procedimiento, la oposición del demandado formulada en base al carácter abusivo de la misma tampoco puede prosperar.

SEXTO.- Conclusión y costas

El recurso ha de ser estimado sólo en uno de sus extremos y por tanto sólo en parte ha de prosperar la oposición formulada. Por consiguiente, no procederá hacer imposición de las costas derivadas de la oposición ni de la apelación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Millán contra el auto de fecha 2 de mayo de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 31 de Barcelona y revocar esta resolución en el único sentido de establecer que D. Millán , Dª Dulce , Dª Angelica y D. Vicente deberán abonar por la mora en que han incurrido los intereses legales desde el vencimiento de la obligación.

No se hace expresa imposición de las costas causadas

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.