Auto CIVIL Nº 311/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 573/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000573/2018
Sección Séptima
AUTO Nº311
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
En Valencia a veintitrésde noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Jurisdicción voluntaria. General [X00] - 000248/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, entre partes; de una como demandante - apelante/
s SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª MARÍAISABEL MARTÍNEZ ROMERO y representado por el/la Procurador/a
D/Dª FRANCISCO ABAJO ABRIL, y de otra, como demandado PROMOCIONES RIOFRAILE S.L. que no ha
comparecido en este procedimiento.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 14 de mayo de 2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: 1.- Denegar la solicitud de autorización judicial (por no ser necesaria) para que el Notario Dª Ana María Benlloch García expida nueva copia con carácter ejecutivo de la escritura de préstamo hipotecario número de su protocolo 1138 del año 2007, ello por los hechos y fundamentos expuestos en esta resolución. 2.- Archivar los autos, una vez sea firme la presente resolución, previo desglose de los documentos aportados, dándose de baja en los libros correspondientes.3.- Librar certificación de esta resolución, que quedará unida a las actuaciones, llevándose su original al libro de resoluciones definitivas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 19 de noviembre de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA, conocida como SAREB, al amparo del Decreto 2 de junio de 1944, de Jurisdicción Voluntaria, pide que se expida segunda copia, con eficacia ejecutiva de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 22 de junio de 2007, que fue objeto de sucesivas novaciones, la primera el 30 de mayo de 2008 y, posteriormente, el 12 de agosto de 2010.

El contrato fue suscrito por la mercantil Riofraile SL, inicialmente con la entidad Bancaja, posteriormente se cedió a Bankia y hoy a la solicitante.

El Juzgado de Instancia, por Auto de 14 de mayo de 2018 deniega la petición, al entender que no es necesario mandamiento judicial porque las partes pactaron en la cláusula 10 que se autorizaba la expedición de segunda copia con carácter ejecutivo.

Contra dicha resolución se alza la parte solicitante, alegando que la ley únicamente atribuye eficacia ejecutiva a la segunda copia si se obtiene con autorización judicial y la jurisprudencia considera que el pacto sobre segundas copias no es válido.



SEGUNDO .-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO.- El recurso debe estimarse.

El artículo 517.2.4 de la LEC dispone que 2.- Sólo tendrán aparejada ejecución: <4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia ; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes> El artículo 235 del Reglamento Notarial, Decreto de 2 de junio de 1944, establece que: "Para la obtención de segundas o posteriores copias, cuando sea necesario mandamiento judicial, el interesado deberá solicitarla del Juez de Primera Instancia del distrito donde radique el protocolo, o del Juez que en su caso conozca de los autos a que la copia debe aportarse. En este último caso se procederá según lo dispuesto en la Ley Procesal correspondiente.

Cuando la copia no se solicite del Juez que actúe en pleito o causa, el interesado que la reclame deberá presentar un escrito, sin necesidad de Letrado ni Procurador, expresando el documento de que se trata, la razón de pedirla, y el protocolo, donde se encuentre. El Juez, dentro de una audiencia, dará traslado al Ministerio fiscal cuando no deban ser citados los demás interesados en el documento, por ignorarse su paradero o por estar ausentes del pueblo donde radique la Notaría o Archivo de protocolos correspondiente.

Cuando los interesados deban ser citados, lo serán dentro de los tres días siguientes a la presentación del escrito incoando el procedimiento.

Transcurridos otros tres días con o sin impugnación del Fiscal o de los interesados citados, el Juez resolverá, expidiendo en su caso, dentro del tercer día, el oportuno mandamiento al Notario o Archivero." En el preámbulo X de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria se indica que: "La distribución de los actos de jurisdicción voluntaria entre diferentes operadores jurídicos se refleja también en la estructura de esta Ley. El criterio que se sigue es, por razones de sistemática legislativa, el de extraer de su articulado la regulación de todos aquellos expedientes cuya tramitación se mantiene fuera de la Administración de Justicia, con la consecuencia de que tan sólo se regularán en su seno los actos de la competencia del Juez o del Secretario judicial." Y, el artículo 1 del mismo texto legal dispone: "1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales.

2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso." Partiendo del texto de estos preceptos, es evidente que la obtención de una segunda copia de una escritura pública, con eficacia ejecutiva, únicamente puede hacerse mediante un mandamiento judicial y, cuando no existe un procedimiento judicial ya en trámite, la parte tendrá que acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, puesto que es el juzgado quien puede y debe ordenar que se expida una copia con eficacia ejecutiva.

Por ello, dado que es preceptiva la intervención de un Órgano Jurisdiccional y se tutelan derechos e intereses en materia civil y mercantil, hemos de concluir estimando el presente recurso.



CUARTO.- Además, como indica la parte solicitante, esta Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones, entre otras, en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 408/2014, Roj: AAP V 242/2014, Nº de Resolución: 195/2014, Fecha de Resolución: 07/11/2014, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, en la que analizamos las resoluciones de otras Salas de esta misma Audiencia, que la autorización general que se hace constar en la escritura de préstamo, sobre la obtención de posteriores copias con carácter ejecutivo, no es suficiente para su expedición a los efectos de la ejecución hipotecaria.

Así dijimos: "

TERCERO.-La parte apelante incide en que todas las copias aportadas son copias autorizadas al venir firmadas por el Notario ante el que se otorgaron y están acompañadas de una certificación registral que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca cuya ejecución se insta. Además, la actora es una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias. Así mismo invoca la aplicación de los artículos 685.4 y 688 de la LEC entre otros.

En segundo lugar invoca que el hipotecante prestó el consentimiento previo para que el ejecutante pudiera solicitar la expedición de las segundas copias, consentimiento que ha de estimarse suficiente.

El recurso debe desestimarse.

Como ha manifestado esta Sala en reiteradas ocasiones, el despacho de ejecución requiere que se inste con una primera copia o con la segunda obtenida previa conformidad del hipotecante; consentimiento que ha de prestarse cuando se expide dicha copia, no siendo bastante con el consentimiento que pudo prestarse al tiempo de otorgarse la escritura.

Así en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 416/2014 y en el anterior recaído en el Rollo 305/2014, citando otras resoluciones anteriores, dijimos: "El procedimiento de ejecución hipotecaria que insta la ejecutante Bankia exige que se acompañe el título ejecutivo revestido de las formalidades legales, y de acuerdo con ello y según el Art. 517.2.4ª de la Lec tiene tal carácter '4. º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' En el presente caso el título consiste en varias segundas copias de otras tantas escrituras: [...] En todas ellas hay una estipulación no financiera nº 10 con idéntico tenor literal que dice ' COPIAS DE ESTA ESCRITURA. Sin perjuicio de que las partes puedan obtener cuantas copias soliciten incluso parciales, del actual documento la parte deudora e hipotecante consiente, desde ahora, en que las que solicite la Caja, si ésta lo pidiere, se libren con valor ejecutivo. Y, expresamente, se solicita ahora el libramiento de una copia simple de este instrumento para la parte deudora, quien la podrá retirar del estudio del Notario autorizante de la presente escritura.' También se ha aportado certificación registral que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca que se ejecuta.

Pero entendemos que ello, no obstante estas segundas copias, carecen de eficacia ejecutiva al no cumplir los requisitos del citado Art. 517. 2. 4º y no ser aplicable al caso su Art. 685.4, pues la suficiencia de la última certificación a estos efectos se contempla para el supuesto concreto que se establece en ella, esto es la hipoteca en garantía de créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios conforme al contenido de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , en relación con el RD 716/2009, de 24 de abril.

Y en este sentido reproducimos el Fundamento de Derecho segundo del Auto dictado por esta Sección y antes reseñado al decir: '

SEGUNDO.- Esta Sala comparte la fundamentación jurídica de la resolución apelada porque, siendo cierto que en la citada segunda copia expedida con carácter ejecutivo base de la demanda, precedida de la expedición de una primera copia con igual carácter según diligencia notarial, consta en su pacto 10 que la parte deudora consiente, en que las que solicite la Caja se libren con ese valor ejecutivo, y que se ha aportado con tal demanda certificación registral que acredita la inscripción y subsistencia de dicha hipoteca, aquélla carece de eficacia ejecutiva al no cumplir los requisitos del citado art. 517. 2. 4º y no ser aplicable al caso su art. 685 4, pues la suficiencia de la última certificación a estos efectos se contempla para el supuesto concreto que se establece en ella, hipoteca en garantía de créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios conforme al contenido de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , en relación con el RD 716/2009, de 24 de abril.

Así, sobre tales segundas copias se acordó en la JORNADA DE UNIFICACIÓN CRITERIOS DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA de 30 de Mayo de 2014, en relación con el Titulo ejecutivo en ejecución hipotecaria y las mismas obtenidas en virtud de cláusula de la propia escritura, con la mención de 'conformidad de todas las partes' lo siguiente: ' 1....se puede obviar si es primera copia la exigencia de que exprese 'que tiene fuerza ejecutiva', por razón de ser la primera; no en los demás casos, en que deberá expresarse así. No es suficiente la remisión a la cláusula del contrato sobre conformidad de todas las partes para obtención de ulteriores copias, cláusula que, normalmente, no será negociada, por lo que, en tal caso, deberá cumplirse lo que establece el precepto de laLEC.

Artículo 517Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos. 1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes. 5.º Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.

Téngase en cuenta el apartado quinto de la Instrucción de 29 de noviembre de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la conservación de la póliza y a la expedición de copia autorizada o de testimonio de la misma a efectos ejecutivos ('B.O.E.' 15 diciembre), que establece: Título ejecutivo a efectos de lo dispuesto en elartículo 517.2.5. º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Expedición de copia autorizada o de testimonio. En virtud de lo dispuesto en el párrafo séptimo del apartado primero del artículo 17 de la Ley del Notariado , según la redacción dada al mismo en la norma de medidas de prevención de fraude fiscal, a los efectos de lo dispuesto en elartículo 517.2.5.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro- Registro o la copia autorizada de la misma, acompañadas en ambos casos, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley . Si el original de la póliza se ha conservado en el protocolo, el notario a efectos de su ejecución, expedirá copia autorizada de la misma, en los términos previstos en la legislación notarial. Si el original de la póliza se hubiera conservado en el Libro-Registro, el notario a efectos de su ejecución, expedirá testimonio de la misma. Dicho testimonio se extenderán en folios de papel exclusivo para documentos notariales, en el que se hará constar la identificación del solicitante, fecha de expedición, numeración de los folios, su finalidad ejecutiva y la dación de fe pública, debiendo superponerse el sello de seguridad. Si no fuere posible expedir testimonio en folio de papel exclusivo notarial, se podrá extender en papel común, en cuyo caso además de los extremos previstos en el párrafo precedente, se firmarán y sellarán todos y cada uno de los folios empleados.

En cualquier caso, expedido testimonio con finalidad ejecutiva, el notario lo hará constar en la póliza mediante nota. Sin perjuicio de lo anterior, el notario podrá expedir copia autorizada o testimonio de la póliza con efectos no ejecutivos y con los requisitos expuestos anteriormente, extendiendo nota de ello en la póliza. Asimismo, se podrán expedir traslados de la póliza incorporada al Protocolo o al Libro-Registro de Operaciones con solos efectos informativos, de conformidad con lo previsto para las copias simples.

2- ¿Bastaría, en caso de segundas copias, con que se aportara la certificación de la subsistencia y vigencia de la hipoteca? No bastará, y su obtención se ajustará a los requisitos exigibles conforme la LEC.

Sólo en el supuesto del número 4 del artículo 685 LECserá aplicable, como excepción, la presentación de cualquier copia completada en la forma en que el precepto prevé .

Artículo 685 Demanda ejecutiva y documentos que han de acompañarse a la misma. 1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. 2. A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren elartículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. 3. A los efectos del procedimiento regulado en el presente capítulo se considerará título suficiente para despachar ejecución el documento privado de constitución de la hipoteca naval inscrito en el Registro conforme a lo dispuesto en elartículo 3 de la Ley de Hipoteca Naval. 4. Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución...'.

Al igual cabe citar en este el Auto de la Sección 9º de esta AP de 3-10-2010 (rollo 361-13) entre otros muchos y este criterio es explicitado con gran extensión por el de la Audiencia Provincial de Granada, sec.

3ª, A 15-10-2012, nº 145/2012, rec. 449/2012 ." Ciertamente que el Tribunal Supremo, atendiendo a la legislación entonces vigente, en el Auto del 13 de julio de 2005, Roj: STS 4758/2005, Nº de Recurso: 479/1999, Nº de Resolución: 578/2005, Ponente: IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA, nos dijo; "El primer submotivo tiene como fundamento la infracción del párrafo 2º de la regla 3ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , ya que en el procedimiento hipotecario no se acompañó en la demanda iniciadora, integrando el título ejecutivo, la primera copia de la escritura de constitución de la hipoteca ni la segunda copia expedida en virtud de mandamiento judicial.

Ello es cierto, pero olvida la parte recurrente, y así lo determinan tanto la sentencia de primera instancia como la ahora recurrida en casación, que la parte ejecutante del proceso hipotecario optó por la otra posibilidad que establece dicho precepto -presuntamente infringido-, como es el de unir certificación del Registro de la Propiedad que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

Y eso ha sido así, ya que la ejecutante hipotecaria no podía disponer de la primera copia de la escritura de constitución de la hipoteca, pues erasubcesionaria del crédito hipotecario y la primera copia , como es lógico, estaba en poder de la primera acreedora y cedente crediticia." Ahora bien, aun acogiendo la interpretación más amplia de las indicadas, no puede aplicarse al presente caso porque SAREB no es una entidad que pueda emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garantice créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, sino que se limita a la "tenencia, gestión y administración, adquisición y enajenación de activos y, en su caso, pasivos, que le sean transmitidos por las entidades a que se refiere la Ley 9/2012 de 14 de noviembre" (f. 119) Criterio que así mismo, se ha sostenido por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, en el Auto del 13 de enero de 2016, Roj AAP V 56/2016, Nº de Recurso: 756/2015, Nº de Resolución: 6/2016. Ponente: ALICIA AMER MARTÍN.



QUINTO.- Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la resolución de instancia y, en su lugar, acordar que se admita a trámite la demanda de jurisdicción voluntaria interpuesta por SAREB SA.

Como únicamente se halla personada la parte apelante no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de SAREB SA contra el Auto de fecha 14 de mayo de 2018, dictado en los autos número 248/18 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Xâtiva, resolución que revocamos y, en su lugar, acordamos la admisión a trámite de la demanda interpuesta por SAREB SA.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.