Auto CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 740/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 740/2017
Asunto: 100968/2017
Autos de: Ejecución hipotecaria 337/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE HUERCAL-OVERA
Apelante: ASOCIACION CULTURAL LA COOPERATIVA SL
Procurador: EDUARDO SILVA MUÑOZ
Abogado: JUAN JOSE HIDALGO CALERO
Apelado: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
Procurador: JUAN MARTINEZ RUIZ
Abogado: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ
A U T O Nº 313/18
ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D.MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En Almería, a tres de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Huercal Overa, se ha tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria con el número 337/2015, en el que se dicto auto de fecha 22 de julio de 2016 apreciando clausulas abusivas, y en el que se ACUERDA: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN a la demanda de ejecución, siendo procedente: 1º Declarar la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 28 de octubre de 2011 entre el actor y la demandada, en la cláusula Cuarta, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del tipo de interés del límite mínimo del 4,5% fijado en la precitada cláusula.

2º Condenar a la entidad demandada, a restituir a los actores las cantidades que con respecto al préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2011, se hayan podido cobrar en exceso por aplicar la cláusula suelo, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Sin imposición de costas.' Posteriormente la parte actora solicita rectificación de error material y el complemento del auto por no haber resuelto el auto todas las cuestiones debatidas, dictándose nuevo auto de fecha 4 de octubre de 2016, que dice así; ' decido rectificar; Primero; En el antecedente de hecho primero, que la oposición a la ejecución instada por ASOCIACION CULTURAL LA COOPERATIVA SA, representada por el procurador Sr. Silva Muñoz, actuando por su parte en representación de los ejecutados D. Marcelina y D. Valentín representados por la procuradora Sra. Rojas Mena Segundo: En el apartado 2º dela Parte Dispositiva, hacer condena al ejecutante Cajamar a restituir a la ejecutada ASOCIACION CULTURAL LA COOPERATIVA SA, las cantidades que con respecto al préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2011, se hayan podido cobrar en exceso por aplicar la clausula suelo, desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 .

Con respecto a la omisión de pronunciamientos, no se alude en la parte dispositiva, pero en los razonamientos jurídicos del auto de aclaración, se desestima por exceder de lo permitido por la vía del artículo 214 de la LEC, para rectificar o aclarar resoluciones judiciales, pues se pretende ahondar en la motivación dada (párrafo in fine del Razonamiento Único del auto).



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutada, recursos de apelación, del que se ha dado traslado a las parte demandada, que se ha opuesto.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente a la Sra. Magistrada D. María del Mar Guillen Socias, se señaló el día 23 de mayo de 2018 para votación y fallo, quedando las actuaciones pendientes del dictado de ésta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Este recurso trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria, instado por CAJAMAR frente los ejecutados, citados en su demanda que son: El deudor hipotecante (prestatario) ASOCIACION CULTURAL COOPERATIVA SL.

Los hipotecantes no deudores respecto a las fincas hipotecadas hasta el limite de responsabilidad por la que responden cada una las fincas.

Y los terceres adquirentes de las fincas hipotecadas, en el mismo sentido expuesto anteriormente No se dirige el procedimiento hipotecario frente al resto de hipotecantes no deudores titulares de fincas, respecto a las que no se solicita su ejecución por la entidad ejecutante Cajamar. En concreto no se demanda a la Sociedad Casino Municipal de Hueral Overa, D. Juan Luis y D. Sonsoles , ni se solicita la ejecución hipotecaria sobre las fincas gravadas con la hipoteca de las que son titulares La demandada ASOCIACION CULTURAL COOPERATIVA SL alegó en su escrito de oposición a la ejecución; Por defectos procesales, por no haberse constituido la relación jurídico procesal frente a todos los que debieron ser demandados, y defectuosa practica del requerimiento judicial, que no ha sido resuelto por el juzgador de instancia.

Y por razones de fondo, respecto a las clausulas abusivas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2011 y su novación de fecha 25 de marzo de 2013 (clausula suelo,intereses de mora y vencimiento anticipado) Los motivos del recurso se centran en síntesis, en no haber resuelto sobre los defectos procesales alegados y para el caso de no ser estimados, reitera la abusividad de las clausulas de mora y vencimiento anticipado.

El auto considera al deudor hipotecario y demandados hipotecantes no deudores así como los terceros adquirentes, como consumidores y entrando a conocer sobre la abusividad de las clausulas estipuladas, desestima la clausula de vencimiento anticipado, al abstraerse de la naturaleza de la clausula, y examinar el supuesto concreto. Y en cuanto a la clausula de mora, pactada al tipo del 18,750 %, la desestima, al no recaer el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual y no ser aplicable el limite del interés de mora dispuesto en el artículo 144.3 de la Ley hipotecaria, reformado por Ley 1/2013 (triple del interés legal vigente).



SEGUNDO.- 1.-Respecto a la defectuosa constitución de la relación juridico procesal y la incongruencia por omisión del auto,debemos advertir, que; En efecto, el juzgador de instancia ha omitido cualquier razonamiento sobre los motivos de oposición alegados, si quiera para argumentar porque no han sido examinados en este incidente de oposición. Y ello, pese a que en sede de vista, si se permitió a las partes hacer alegaciones y proponer prueba sobre cuestionas mas propias de un plenario que de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

Y pese a que la parte promotora de la oposición solicitó que se completara el auto por no haberse resuelto los motivos de oposición alegados, no se complemento la resolución recurrida.

Dicho esto los motivos de oposición sobre el fondo deben ajustarse a los tasados en el artículo 695 de la LEC.

Ahora bien, en cuanto a los defectos procesales; el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previsto respecto de la ejecución ordinaria, hay que entenderlo aplicable también, como norma general, a la ejecución hipotecaria cuyas normas especiales, no excluyen la aplicación de las generales para toda ejecución ordinaria, como así expone reiterada nuestra doctrina.

La incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las pa Ante lo cual, es evidente que el juzgador incurre en una flagrante omisión por incongruencia, al no resolver al menos de modo sucinto sobre los defectos procesales alegados.

En este sentido se cita doctrina sobre la incongruencia que es de aplicación a éste supuesto.

Existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, lo que exige una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia ( SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 4 de mayo de 1999 y 22 de marzo de 2000 ) y atiende a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Entrando ya sobre los defectos procesales, no consideramos que se haya constituido de modo defectuoso la demanda de ejecución hipotecaria, porque esta se dirige contra : el deudor hipotecario, y contra los hipotecantes no deudores y terceros adquirentes, titulares de las fincas hipotecadas , respecto a las que se pide la ejecución.

Y ello, porque el préstamo hipotecario distribuye la responsabilidad hipotecaria de la que responde cada finca hipotecada.

La Ley Hipotecaria, permite en este caso, su ejecución de modo independiente hasta el punto, que agotada la parte de la deuda con alguna de las fincas cuya responsabilidad esta dividida, la parte a quien interese puede pedir la cancelación parcial de la hipoteca sobre la finca en cuestión, Así el Artículo 124 de la LH indica; Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y p agada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.

Y el artículo 125 de la LH ,contempla el supuesto contrario.

Cuando sea una la finca hipotecada, o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el artículo ciento veintitrés, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho.

En este supuesto, como cada finca responde de una parte del crédito y no de su totalidad, o lo que es lo mismo, la responsabilidad hipotecaria de que responde cada finca esta dividida; no es necesario demandar a todos los hipotecantes no deudores, sino solo aquellos que sean titulares de las fincas hipotecadas respecto a las que se solicita su ejecución hipotecaria.

Por todo ello, no podemos declarar la nulidad del despacho de la ejecución por una defectuosa constitución de la relación jurídico material entre las partes. Ello con independencia de los argumentos de fondo, sobre fraude o engaño que la parte ejecutada argumenta en el recurso y en las alegaciones orales en la vista, que son mas propias de un debate plenario que de un incidente de oposición hipotecaria.

2. -Respecto a la clausulas abusivas no estimadas por el juzgador, debemos estimar el recurso, por las razones que seguidamente se exponen.

MORA Los intereses de mora reclamados en el procedimiento, fueron pactados al 18,75 % anual, en un contrato de adhesión celebrado entre una entidad financiera, y los demandados consumidores. Interés que supera ampliamente la parámetros que determinan su licitud, entre ellos el artículo 144 de la LH para los deudores de hipoteca, que gravan la vivienda habitual en prestamos de consumo Pero la nulidad radical de clausulas abusivas puede puede y debe apreciarse de oficio por los Tribunales, incluso antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo que afecta a los prestamos hipotecarios de vivienda habitual, de manera que, la supuesta no aplicación de las disposiciones transitorias de la ley, porque el prestamo hipotecario no afecta a vivienda habitual.

Esta Ley 1/2013 fue desarrollada por el estado español a partir de la sentencia de 14 de Marzo de 2013 del Tribunal de Justicia Europeo, que protege a los consumidores de conformidad con la Directiva Europea 93/13/ CEE, y que España incumplía . Es decir, la Disposiciones Transitoria Primera y Segunda de la Ley 1/2013, surgen en nuestro derecho positivo para complementar la legislación y protección del consumidor en el marco de los procedimientos hipotecarios, pero esto no comporta una limitación o restricción para que los tribunales no puedan apreciar la nulidad de clausulas cuando se estiman abusivas; incluidos los intereses de mora, en contratos de adhesión celebrados con consumidores, como es el supuesto. Ya sean préstamos hipotecarios que graven la vivienda habitual, ya otros bienes, o prestamos personales sin garantía hipotecaria.

En consecuencia se estima su nulidad.

VENCIMIENTO ANTICIPADO La clausula, como se ha visto recae sobre un crédito concedido a una persona jurídica que no persigue animo de lucro, como acertadamente razona el juzgador en los razonamientos juridicos que compartimos. Extremo no cuestionado por la parte ejecutante, que en su escrito de oposición se limita a impugnar el recurso de la ejecutada.

La clausula de vencimiento anticipado inserta en la escritura de 28 de octubre de 2011 y su novación de 25 de marzo de 2013 (estipulación novena), dice; 'No obstante el plazo pactado para la duración del éste préstamo, Cajamar podrá exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente intereses devengados y demás conceptos dando por vencido el préstamo, y ejercitar en su caso, la reclamación de la deuda, en cualquiera de los siguientes casos: 1) Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital o intereses prevista en la presente escritura.

En este caso, el banco ha procedido a resolver de modo anticipado el préstamo hipotecario novado el 25 de marzo de 2013 (el préstamo inicial fue suscrito con fecha 28 de octubre de 2011); y, ante el impago del importe correspondiente al periodo de carencia en el que solo se devengan los intereses ordinarios (540.000 € respecto a un préstamo de 4.760.000 €), periodo que comprendía hasta el 30 de junio de 2014, fecha en la que se efectúa el cargo según Acta Notarial de liquidación de la deuda . Por tanto ni siquiera ha vencido la primera cuota anual del préstamo hipotecario, prevista para el 30 de junio de 2015.

Sobre esta cuestión ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero, lo que sigue; La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC tras la reforma por Ley 1/2013 fija un criterio de abuso (el impago de tres cuotas), más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1.129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1.129 Código Civil.

Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de de algunas cuotas mensuales impagadas, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1.129 del CC, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulte el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693.2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693.2 LEC.

Se puede utilizar el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma.

Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693.2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13-, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TJUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva, pues la sanción de vencimiento anticipado con obligación de exigir la totalidad de las cantidades financiadas mediante un único pago es desproporcionada.

Con relación a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 y 561.3 de la LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencimiento por impago del contrato de préstamo comporta la aplicación de la clausula de vencimiento anticipado y determina el importe de la cantidad exigible, y; que consideramos desproporcionada y abusiva, con relación a la duración el contrato hasta el 30 de junio de 2.038.

Por tanto, procede la estimación del recurso por este motivo invocado, sin necesidad de entrar a examinar el resto de los pronunciamientos impugnados.



TERCERO.- En materia de costas, habida cuenta la estimación sustancial del recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento ( art. 398 LEC).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 22 de julio de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Huercal Overa en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 337/2015, del que deriva la presente alzada, y en consecuencia: 1.- Declaramos abusiva la clausula de mora y del vencimiento anticipado y acordamos el archivo del procedimiento.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.



TERCERO.- En materia de costas, habida cuenta la estimación del recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento ( art. 398 LEC).

PARTE DISPOSITIVA Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por UNICAJA BANCO SA, contra el Auto de fecha 14 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Roquetas de Mar en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1392/2015 del que deriva la presente alzada, y acordamos en su lugar; 1.- REVOCAR la anterior resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, reponemos las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que se dicte otra resolución que admita el despacho de la ejecución o lo inadmita, con libertad de criterio por cualquier motivo que no sea el examinado anteriormente.

3.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.