Auto CIVIL Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 570/2014 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 570/2014.
AUTO NÚM. 315
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. José Javier Díez Núñez
D. Melchor Hernández Calvo
En Málaga, a 16 de noviembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre ejecución
hipotecaria, seguidos a instancia de la entidad 'Banco Mare Nostrum S.A.' contra Don Jacobo y otros;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la
resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó auto de fecha 15 de enero de 2014 en el juicio de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Inadmitir a trámite la presente demanda ejecutiva.

Firme que sea este auto, archívense las actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad ejecutante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 9 de noviembre de 2015.

Fundamentos

No aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase el recurso y ordenase el despacho de la ejecución solicitada, en los términos que constan en la demanda y que se dan íntegramente por reproducidos. Alegó que del propio auto que resuelve el recurso de reposición presentado por esta parte se desprende claramente que es requerida para que presente certificación del Registro de la Propiedad donde conste que el Banco ejecutante tiene inscrita a su favor la hipoteca que pretende ejecutar. Frente a dicha manifestación esta parte presentó escrito poniendo de manifiesto que la providencia de 3 de octubre de 2013 requiere a esta parte para que presente certificación del Registro de la Propiedad donde se acredite que el Banco es titular del bien que pretende ejecutar ( artículo 149 de la LH y 244 del RH ). Esos son los términos en que se pronuncia dicha providencia, sin que quepan interpretaciones o relaciones con ulteriores resoluciones del juzgador. Como establece expresamente la LEC, las resoluciones judiciales son inamovibles y, si por parte del Juez se ha detectado un error material, lo procedente es proceder a su subsanación y rectificación por los cauces establecidos en la propia LEC, pero no modificar ni alterar el tenor literal de la misma y del requerimiento que se efectúa. Es por ello por lo que entiende esta parte que, si la providencia referida contenía algún error, debió corregirse y subsanarse por los trámites establecidos en la LEC y en la LOPJ, extremo éste que no se produjo en las presentes actuaciones. En el auto que es ahora objeto de recurso de apelación ni tan siquiera se llega a pronunciar sobre la resolución del recurso de reposición interpuesto por esta, como paso previo y necesario a pronunciarse sobre la admisión de la demanda. No obstante, con base en los artículos 231 de la LEC y 242.3 y 4 de la LOPJ , esta parte trasladó al juzgador su expresa voluntad para subsanar los defectos en que pudiera incurrir la demanda presentada y para cumplir con todos los requisitos legales exigidos. Alegó también la inexistencia de vicio esencial alguno en la demanda y en la documentación aportada por 'Banco Mare Nostrum', pues en relación con la certificación del Registro de la Propiedad donde conste que el ejecutante tiene inscrito a su favor la hipoteca que pretende ejecutar y el requerimiento efectuado por el juzgador, esta parte ya ha puesto de manifiesto que dicha circunstancia no constituye requisito para la ejecución hipotecaria instada. Como ya se ha reiterado, esta parte no puede aportar dicha certificación dado que no resulta necesaria ni existe obligación legal para la inscripción del crédito en el Registro de la Propiedad, ya que ello no empece que dicha entidad es la titular del préstamo con garantía hipotecaria que se está ejecutando, como sucesora universal en todos los derechos y obligaciones de 'Caja General de Ahorros de Granada', operando a todos los efectos legales desde la fecha de inscripción de la segregación (28 de septiembre de 2011), como acredita la documental aportada junto con la demanda. La sucesión del Banco y la titularidad del préstamo con garantía hipotecaria que es objeto de esta ejecución se verificó por escritura autorizada por Notario, entendida en el sentido más amplio, esto es, en la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas. La escritura de segregación quedó inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, con fecha 25 de septiembre de 2011 y la titularidad del Banco ejecutante con el crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial sobre bienes hipotecados deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular 'Caja General de Ahorros de Granada' a la nueva entidad que se crea, que los artículos 81 a 91 de la ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configuran como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles. Y en virtud de dicho título se solicitó del Juzgado el despacho de la ejecución en los términos que constan en la demanda, que se dan íntegramente por reproducidos. Con cita del artículo 149.4 de la Ley Hipotecaria señaló que no existe, pues, un supuesto de cesión de un crédito, sino el ejercicio de un derecho a través de un tercero, amparado en una norma con rango de Ley, sin que por tanto se exija la citada inscripción registral, dado que no nos encontramos ante el supuesto contemplado en el precitado artículo de la Ley Hipotecaria. En definitiva, siguiendo a reiterada jurisprudencia, en el caso presente no nos encontramos ante la simple figura de la cesión de un crédito hipotecario de un acreedor a otro, entendida como una cesión singular y contractual, sino ante un mecanismo legal bancario en que una determinada entidad ha segregado y cedido todo el negocio financiero a la nueva entidad; y así en realidad se trata del mismo acreedor el que, en virtud de una sucesión universal, se coloca en la posición de ostentar todos los derechos y obligaciones inherentes a aquél negocio financiero que tenía aquella; operación permitida y avalada al amparo de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ya citada; la que, incluso, en su artículo 89 indica que la cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios; la escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente. Y que la eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales. Y ello entronca incluso con el contenido del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al permitir que la ejecución pueda ser despachada a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo, acompañando y adverando los documentos fehacientes en que conste dicha sucesión. El juzgador hace remisión expresa al artículo 149 de la LH , pero entiende esta parte que, desde la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, se plantean dudas sobre su aplicación en los casos de cesiones globales de activo y pasivo. Con cita también de diversas resoluciones judiciales que avalan su tesis, entiende que se ha producido una subrogación por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones de la entidad inicialmente ejecutante de la nueva entidad, no resultando de aplicación el artículo 149 de la LH , porque no nos encontramos en un supuesto de cesión de la hipoteca que provenga de un negocio jurídico concreto que tuviere por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio, pues la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y se produce por ministerio de la Ley.



SEGUNDO.- Considerando que el Juez 'a quo' decreta la inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva razonando que adolece de los siguientes vicios esenciales: ausencia de coincidencia entre el titular registral de la garantía y el acreedor ejecutante. Con cita de jurisprudencia y de doctrina de la DGRN señala que el órgano judicial debe exigir que el título aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho que pretende ejecutarse y por ello, sin discutir la cesión o subrogación que afirma producida la parte ejecutante, ni su titularidad civil sobre el crédito (que deberá hacer valer por medio del procedimiento civil ordinario), el Juzgado debe cuestionar si puede incoarse el procedimiento singular de ejecución hipotecaria sobre la base de los títulos y certificación que se acompañan a la demanda ejecutiva. Y, en este sentido, debe exigirse que la transmisión de la titularidad formal del crédito conste en la inscripción de la hipoteca como medio de legitimar la acción del ejecutante y, por ello, con las citadas resoluciones, entiende que no puede tramitarse el procedimiento sobre la base de un título en el que aparece como titular del derecho real de garantía quien no figura como titular de la inscripción registral y ello por las siguientes razones: si bien es cierto que, conforme al artículo 540 de la LEC , la ejecución puede despacharse a favor del que aparezca como sucesor de quien figura como ejecutante en el título, la ejecución hipotecaria está sometida a las particularidades específicas para la realización de garantías hipotecarias y pignoraticias, por lo que aquella previsión ha de ceder ante las especialidades de la singular disciplina hipotecaria, de las que se deduce que el título en que se basa la ejecución ha de ser suficiente en sí mismo para la incoación y posterior progreso del procedimiento sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación de cargas a que se refiere el artículo 688. Ello es coherente con la propia naturaleza constitutiva de la inscripción de hipoteca y por ello el artículo 149 de la LH admite la cesión del crédito hipotecario mediante escritura pública que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad mediante una nueva inscripción a favor del cesionario, conforme al artículo 244 del RH , cosa que no se ha hecho en este caso, lo que priva de legitimación al hoy ejecutante para actuar esta garantía real. Únicamente dispensa la Ley Hipotecaria de inscribir la cesión, conforme al artículo 150 , cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, cosa que no sucede. Visto, por tanto, que la garantía hipotecaria continúa formalmente inscrita a favor de entidad diferente de la ejecutante, como resulta de la información registral acompañada, la demanda adolece del vicio advertido que impide su admisión a trámite.



TERCERO.- Considerando que de lo actuado se desprende que el préstamo con garantía hipotecaria que sirve de fundamento a la presente ejecución fue otorgado por la entidad crediticia 'Caja General de Ahorros de Granada' que transmitió por sucesión universal a la mercantil 'Banco Mare Nostrum' todos los elementos que integraban su negocio financiero, con determinadas excepciones, tras lo que se produjo la fusión por absorción de la primera por parte de la segunda. Y sobre estos presupuestos de hecho se plantea la legitimación de la ahora apelante para promover la ejecución hipotecaria. La cuestión suscitada en esta alzada ha sido resuelta en anteriores procesos similares esta Sala en los siguientes términos: se trata de determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la entidad que otorgó el préstamo y constituyó con el prestatario la garantía hipotecaria. Consta operada la sucesión quedando subrogada la nueva entidad en todos los derechos, acciones, expectativas, obligaciones, responsabilidades y cargas de la anterior, teniendo la operación las preceptivas autorizaciones administrativas y siendo debidamente inscrita, previa calificación positiva, en el Registro Mercantil correspondiente. Tal como se ha planteado el litigio deben analizarse dos situaciones diferentes: si es necesario dar cumplimiento al artículo 149 de la Ley Hipotecaria y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario para considerar que se ha producido la transmisión; y, al margen de ello, si es necesaria la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad para considerar al cesionario legitimado para ejercitar la acción hipotecaria en este procedimiento de ejecución. En cuanto a la primera cuestión existe una doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , de 23 de noviembre de 1993 y de 4 de junio de 2007 , así como otras posteriores), que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de junio de 1989 - citada por la apelante - lo siguiente: 'porque, si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero'. En consecuencia, el artículo 149 de la LH y el 244 del RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que, una vez constituida, la cesión requiere sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral.

Por otra parte, se ha mantenido que esta normativa ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a supuestos como el presente, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en que existe la cesión singular del crédito hipotecario, pero no en supuestos de sucesión universal en los que simplemente habrá que cumplir la normativa fijada en la Ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En cambio, la cesión universal responde a otro fenómeno distinto: la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como revela sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre, al artículo 149 de la misma al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Abordando ahora la segunda cuestión, la incidencia que tenga en el procedimiento judicial sumario la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, es cierto que determinadas resoluciones judiciales niegan la legitimación manteniendo que, cualquiera que sea el valor que se de a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, es imprescindible que la misma se haya practicado para poder iniciar la ejecución hipotecaria regulada en los artículos 681 y siguientes de la LEC , ya que es un proceso estrictamente registral que actúa en función y base de la realidad derivada del Registro por lo que es necesario que conste inscrita la cesión, cualquiera que sea el vehículo a través del cual acceda; incumplimiento que, además, traería distintos problemas en el marco de la ejecución y podría perjudicar a terceros. Así se pronuncia el Juez 'a quo' siguiendo las resoluciones que cita y que reflejan como apoyo legal el artículo 688 de la LEC que indica que al expedir la certificación de dominio y cargas el Registrador deberá indicar que 'la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar', lo que no podría hacer si la acción hipotecaria la ejercitara una persona distinta de la que consta como titular en el Registro. Pero no puede aceptarse que la vinculación de este procedimiento con el Registro de la Propiedad sea absoluta y total ya que la sentencia del Tribunal Supremo ya referida, de 29 de junio de 1989 , analizando la solicitud de nulidad de un procedimiento hipotecario que se había seguido por el cesionario del crédito hipotecario, que se subrogó universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional del cedente, sin haber procedido a inscribir previamente la referida cesión del crédito en el Registro, aceptó la legitimación del Banco ejecutante indicando que la cesión de todo el patrimonio concede 'facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica...'. la resolución de la DGRN, de 9 de octubre de 2014, remarca que la eficacia de las modificaciones estructurales de las sociedades se produce con la inscripción de la correspondiente escritura en el Registro Mercantil (no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 ). Por lo tanto, si la inscripción en el Registro Mercantil provoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a la sociedad cesionaria, no puede desconocerse la legitimación procesal de esta última entidad para instar un proceso de ejecución hipotecaria aunque no tenga reflejo en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura de modificación estructural societaria, si bien, a efectos de continuación del tracto sucesivo, para inscribir el decreto de adjudicación, haya de inscribirse primeramente la sucesión a favor del ejecutante. En suma, en nuestro derecho no es objeto de discusión que la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad es constitutiva y necesaria; pero es conveniente distinguir entre lo que es la garantía y quien es titular del derecho que de la misma se deriva y también tener presente que dicha titularidad en casos como el de autos permite el válido ejercicio de la acción hipotecaria - por vía ordinaria y ejecutiva - aunque quede extramuros de la realidad registral, la cual únicamente adquiere relevancia a efectos del tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 de la LH cuando, en su caso, se produzca la adjudicación del inmueble hipotecado. En definitiva, sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto que la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la concreta cesión no puede nunca justificar la terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.



CUARTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Banco Mare Nostrum S.A.' contra la resolución de fecha quince de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 1073/2013; y en su virtud revocar dicho auto dejando sin efecto sus pronunciamientos y acordando en su lugar la continuación del proceso de ejecución hipotecaria por sus trámites, sobre las premisas establecidas en la anterior fundamentación jurídica, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.