Auto CIVIL Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 11/2014 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 11/2014.
AUTO NÚM. 316
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 16 de noviembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga, sobre ejecución
hipotecaria, seguidos a instancia de la entidad 'Bankia S.A.' contra Don Obdulio , que aun no es parte en
el proceso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante
contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga dictó auto de fecha 30 de octubre de 2013 en el juicio de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Se desestima el recurso de revisión y se acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria 368/12'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la ejecutante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 13 de julio de 2015.

Fundamentos

No aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, acordase la continuación del procedimiento de la ejecución seguida en estos autos. Alegó que el Juzgado, mediante auto de fecha 30 de octubre de 2013 desestima el recurso de revisión interpuesto por esta parte y acuerda el sobreseimiento y archivo de este procedimiento de ejecución hipotecaria por el hecho de no cumplir la certificación de cargas los requisitos exigidos en el artículo 688 de la LEC y no estar inscrita la hipoteca a favor de la ejecutante. Sin perjuicio de los demás argumentos que se expondrán, la situación está salvada por los Registros de la Propiedad puesto que el cambio de titularidad de hipoteca se deberá inscribir previa o simultáneamente a la inscripción del decreto de adjudicación, y todo ello siguiendo lo dispuesto en la resolución de la DGRN de fecha 8 de julio de 2013. La cuestión de fondo se centra en determinar si esta parte ostenta o no legitimación activa para la acción ejercitada, ya que de otro modo no se podría requerir la acreditación de la inscripción de la titularidad; el juzgador de la Primera Instancia parece ser que entiende que no, a lo que debe esta parte indicar lo siguiente: no es ajustado a derecho que se plantee en un procedimiento de ejecución sumaria una cuestión compleja como la que se plantea, por ser ajena al fin de la ejecución y que ha sido siempre resuelta en los procesos declarativos interpuestos por los ejecutados con posterioridad, por aplicación del artículo 698 de la LEC . La postura sólo puede responder a un posicionamiento estrictamente de derecho registral pero ajeno al criterio mantenido por la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, indicando incluso alguna sentencia la existencia de esos criterios dispares entre la doctrina de los órganos jurisdiccionales y la doctrina de los Registros de la Propiedad. Por tanto, la cuestión jurídica que se plantea es si en el caso de una cesión no inscrita por el banco cesionario el mismo está o no legitimado activamente para interponer la acción de ejecución hipotecaria, indicando el Tribunal Supremo que sí lo está por las razones que reproduce en diversas sentencias de su Sala Primera: la de fecha 29 de junio de 1989 ; la de 23 de noviembre de 1993 ; y la de 4 de junio de 2007; así como otras de las Audiencias Provinciales en este mismo sentido. Por tanto 'Bankia' tiene legitimación activa para continuar la acción ejecutiva hipotecaria, porque en las exigencias de la legislación Hipotecaria establecidas en el artículo 149 de inscripción del crédito hipotecario cedido sus efectos sólo son en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado. Pero es más, no estamos ante la presencia de una estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de varias entidades crediticias a favor de 'Bankia' y ello implica la no necesidad de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, habiendo acabado por imponerse en la práctica la llamada reanudación del tracto sucesivo en virtud del tracto abreviado, manifestando al respecto la jurisprudencia que a los efectos de acreditar el tracto sucesivo en dichos supuestos puede demostrarse aportando la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación o bien especificando en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión. Tampoco se puede fundamentar el archivo del procedimiento en la actual regulación de los artículos 130 y 149 de la LH en virtud de la reforma producida por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dado que carece de fundamentación jurídica, por un lado, porque en la actual regulación del artículo 130 de la LH la diferencia con la anterior redacción es la de excluir del precepto anterior la expresión 'dado su carácter constitutivo', reforzando la doctrina del TS antes alegada que mantiene: 'la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios'. Y por otro lado, la modificación realizada en el artículo 149 LH lo es únicamente respecto de la anterior en la supresión de la exigencia de notificación de la cesión lo que implica que en la actualidad la misma no es necesaria, manteniéndose el resto totalmente igual. La resolución a la que se opone esta parte, además, no es ajustada a derecho al no estar ante una cesión de crédito al uso o estricta cesión de derechos, sino ante una sucesión universal por aportación del negocio bancario de varias entidades crediticias a favor de 'Bankia', siendo aplicable al respecto la doctrina establecida por diversas sentencias de Audiencias Provinciales que se citan en el recurso. Por tanto, procede tener en cuenta que la aportación del negocio bancario que se realiza a favor de 'Bankia' lo es en virtud del Sistema Institucional de Protección (SIP) - o fusión 'fría' - y por aplicación del Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos jurídicos de las Cajas de Ahorro; por ello es perfectamente aplicable sin entrar en mayores consideraciones la anterior doctrina jurisprudencial en virtud de la cual y no estando ante una transmisión individualizada, sino de un patrimonio en virtud de ley, no es aplicable ningún razonamiento contrario a la legitimación activa de la ahora ejecutante, procediendo por tanto la admisión del presente recurso. La posterior segregación de activos viene regulada por la Ley 3/2003, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales en sociedades mercantiles. Es cierto que el artículo 688.1 LEC exige la expedición de certificación de dominio y cargas de la finca hipoteca en la que se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar, que el artículo 6 de la Ley 2/1994 exige para admitir la legitimación procesal ejecutiva del acreedor subrogado conforme a la misma, la presentación, junto con el título ejecutivo oportuno, de la correspondiente escritura de subrogación inscrita o certificación registral sustitutoria, que el artículo 130 LH señala que la ejecución sólo podrá llevarse a cabo sobre la base del contenido del título que haya sido recogido en el asiento respectivo, y que el artículo 149 LH exige para la transmisión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo o crédito su inscripción en el Registro. Pero ninguno de esos artículos proclama realmente el carácter constitutivo de la cesión, y también debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que del análisis conjunto de dicho artículo 688.1 y 2 en relación con el artículo 656 LEC , al que aquél se remite, el Registrador debe expedir siempre la certificación de dominio y cargas expresando la titularidad del dominio y demás derechos reales y cargas del bien o derecho gravado e indicando, en su caso la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro y practicar siempre la correspondiente nota al margen de la hipoteca. Y, en segundo lugar, que en caso de que la hipoteca se encuentre cancelada o no figure inscrita a favor de la entidad que insta la ejecución y a cuya solicitud el Juez ordena la expedición de la referida certificación, el artículo no señala que el Registrador no expedirá la certificación sino que por aplicación del artículo 540.2 LEC será la ejecutante quien deberá acreditar en ese momento la sucesión procesal. Además, como se trata de una sucesión universal de conocimiento público, cuyas operaciones ya constan en otras inscripciones de la mayoría de los Registros, se estima posible la inscripción de la sucesión en la hipoteca a favor de 'Bankia' con la simple instancia de solicitud expresa de la misma con relación de los documentos en que se funda, quedando a juicio del Registrador la comprobación de los mismos en el Registro Mercantil.



SEGUNDO.- Considerando que el Juez 'a quo', con cita del artículo 149 de la LH y de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales, indica que la inscripción registral tiene carácter constitutivo cuando se trata de hipoteca. Entiende el juzgador que la interpretación realizada por las resoluciones citadas impone la obligación de la inscripción de la cesión de la hipoteca, como derecho real, que no del crédito garantizado con la misma, y lo extiende también al supuesto de lo que la ejecutante llama sucesión universal, que no es sino una forma de cesión, pero en bloque, de los bienes y derechos de una entidad a otra, lo que no puede ser instrumento para obviar las exigencias establecidas en la Ley Hipotecaria, pues ninguna diferencia existe entre la cesión en bloque de los derechos y obligaciones y la cesión particular, a los efectos de constancia en el Registro de la Propiedad, en aras a respetar el principio constitutivo que se exige para la eficacia de la garantía real. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 se refiere a la redacción anterior del artículo 149, no a la modificación introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre . Si la redacción anterior a la modificación señalaba que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro, y que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo, así como que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente; sin embargo, tras la modificación operada por la citada Ley, que modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el tenor literal del precepto señala que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , y que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo, y el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. Por tanto, el legislador introduce una nueva exigencia en la cesión de la garantía real, que no de la parte obligacional o cesión del crédito, que es la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de la titularidad de la hipoteca, como garantía real, pero no de la cesión del crédito. Por tanto, ante la falta de justificación de la inscripción de la cesión de la hipoteca a favor de la entidad ejecutante - concluye el Juez - al haberse producido una pérdida de la legitimación activa al no encontrarse la hipoteca inscrita a favor de la ejecutante, en los términos del artículo 688 de la LEC , procede dar por terminado el procedimiento de ejecución. En otro orden de cosas el artículo 688 autoriza al Secretario judicial a poner fin a la ejecución y, ciertamente, la hipoteca tal y como indica el ejecutante no existe, pues está inscrita a nombre de un tercero, sin que la cesión de garantía real, que no del crédito, se haya hecho constar en el Registro. Desestima el recurso de revisión y acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria.



TERCERO.- Considerando que de lo actuado se desprende que el préstamo con garantía hipotecaria que sirve de fundamento a la presente ejecución fue otorgado por la entidad crediticia 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', que transmitió por sucesión universal, primero al 'Banco Financiero y de Ahorros S.A.' y éste a la mercantil 'Bankia' todos los elementos que integraban su negocio financiero, con determinadas excepciones, tras lo que se produjo la fusión por absorción de la primera por parte de la última.

Y sobre estos presupuestos de hecho se plantea la legitimación de la ahora apelante para promover la ejecución hipotecaria. La cuestión suscitada en esta alzada ha sido resuelta en anteriores procesos similares esta Sala en los siguientes términos: se trata de determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la entidad que otorgó el préstamo y constituyó con el prestatario la garantía hipotecaria. Consta operada la sucesión quedando subrogada la nueva entidad en todos los derechos, acciones, expectativas, obligaciones, responsabilidades y cargas de la anterior, teniendo la operación las preceptivas autorizaciones administrativas y siendo debidamente inscrita, previa calificación positiva, en el Registro Mercantil correspondiente. Tal como se ha planteado el litigio deben analizarse dos situaciones diferentes: si es necesario dar cumplimiento al artículo 149 de la Ley Hipotecaria y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario para considerar que se ha producido la transmisión; y, al margen de ello, si es necesaria la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad para considerar al cesionario legitimado para ejercitar la acción hipotecaria en este procedimiento de ejecución. En cuanto a la primera cuestión existe una doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , de 23 de noviembre de 1993 y de 4 de junio de 2007 , así como otras posteriores), que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de junio de 1989 - citada por la apelante - lo siguiente: 'porque, si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero'. En consecuencia, el artículo 149 de la LH y el 244 del RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que, una vez constituida, la cesión requiere sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral. Por otra parte, se ha mantenido que esta normativa ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a supuestos como el presente, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en que existe la cesión singular del crédito hipotecario, pero no en supuestos de sucesión universal en los que simplemente habrá que cumplir la normativa fijada en la Ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En cambio, la cesión universal responde a otro fenómeno distinto: la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como revela sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre, al artículo 149 de la misma al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Abordando ahora la segunda cuestión, la incidencia que tenga en el procedimiento judicial sumario la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, es cierto que determinadas resoluciones judiciales niegan la legitimación manteniendo que, cualquiera que sea el valor que se de a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, es imprescindible que la misma se haya practicado para poder iniciar la ejecución hipotecaria regulada en los artículos 681 y siguientes de la LEC , ya que es un proceso estrictamente registral que actúa en función y base de la realidad derivada del Registro por lo que es necesario que conste inscrita la cesión, cualquiera que sea el vehículo a través del cual acceda; incumplimiento que, además, traería distintos problemas en el marco de la ejecución y podría perjudicar a terceros. Así se pronuncia el Juez 'a quo' siguiendo las resoluciones que cita y que reflejan como apoyo legal el artículo 688 de la LEC que indica que al expedir la certificación de dominio y cargas el Registrador deberá indicar que 'la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar', lo que no podría hacer si la acción hipotecaria la ejercitara una persona distinta de la que consta como titular en el Registro. Pero no puede aceptarse que la vinculación de este procedimiento con el Registro de la Propiedad sea absoluta y total ya que la sentencia del Tribunal Supremo ya referida, de 29 de junio de 1989 , analizando la solicitud de nulidad de un procedimiento hipotecario que se había seguido por el cesionario del crédito hipotecario, que se subrogó universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional del cedente, sin haber procedido a inscribir previamente la referida cesión del crédito en el Registro, aceptó la legitimación del Banco ejecutante indicando que la cesión de todo el patrimonio concede 'facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica...'. la resolución de la DGRN, de 9 de octubre de 2014, remarca que la eficacia de las modificaciones estructurales de las sociedades se produce con la inscripción de la correspondiente escritura en el Registro Mercantil (no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 ). Por lo tanto, si la inscripción en el Registro Mercantil provoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a la sociedad cesionaria, no puede desconocerse la legitimación procesal de esta última entidad para instar un proceso de ejecución hipotecaria aunque no tenga reflejo en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura de modificación estructural societaria, si bien, a efectos de continuación del tracto sucesivo, para inscribir el decreto de adjudicación, haya de inscribirse primeramente la sucesión a favor del ejecutante. En suma, en nuestro derecho no es objeto de discusión que la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad es constitutiva y necesaria; pero es conveniente distinguir entre lo que es la garantía y quien es titular del derecho que de la misma se deriva y también tener presente que dicha titularidad en casos como el de autos permite el válido ejercicio de la acción hipotecaria - por vía ordinaria y ejecutiva - aunque quede extramuros de la realidad registral, la cual únicamente adquiere relevancia a efectos del tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 de la LH cuando, en su caso, se produzca la adjudicación del inmueble hipotecado. En definitiva, sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto que la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la concreta cesión no puede nunca justificar la terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.



CUARTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Bankia S.A.' contra la resolución de fecha treinta de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Vélez-Málaga en sus autos civiles 368/2012; y en su virtud revocar dicho auto dejando sin efecto sus pronunciamientos y acordando en su lugar la continuación del proceso de ejecución hipotecaria por sus trámites, sobre las premisas establecidas en la anterior fundamentación jurídica, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.