Auto CIVIL Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 443/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento:Recurso de Apelacion Civil núm. 443/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ayamonte (Huelva)
Autos de: Ejecución Hipotecaria núm. 370/2013
Apelante: Nicanor
Apelado: Caixabank, S.A.
_____________________________________________________________
A U T O Nº 319
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva a, 13 de septiembre de 2018.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 19/05/2017, se acordó desestimar la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, acordando que la ejecución siga adelante en los términos del auto de 17 de septiembre de 2013, condenando al opositor al pago de las costas causadas en la primera instancia.



SEGUNDO.- La parte ejecutada recurre en apelación el anterior auto y dado traslado a la contraparte se opuso al recurso, luego se remitieron los autos a la Ilma. Audiencia Provincial.

Recibidos los autos en esta Sección, se formó el rollo correspondiente, se designó Magistrado ponente quedando lo actuado para deliberar, votar y resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se basa en los siguientes alegatos: 1º. Error en a valoración de la prueba: Carácter de consumidor del ejecutado y falta de información. El sr. Nicanor actuaba como consumidor al adquirir su vivienda habitual, realizando el segundo préstamo para realizar obras en la misma y el hecho de haber sido administrador de alguna empresa no le priva del carácter de consumidor en estos contratos, sin que haya prueba de que se destinase el dinero del préstamo a actividad profesional alguna. Y caso de que no se considerase así ello no impediría el control pertinente en cuanto a su incorporación al contrato al ser condiciones generales de contratación las cláusulas que se mencionan en la oposición (cláusulas suelo y de interés moratorio).

2º. Incongruencia omisiva: Falta de pronunciamiento sobre prejudicialidad a pesar de haberse alegado en el escrito de oposición al haberse instado por el ejecutado proceso civil ordinario sobre nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria base de esta ejecución., habiendo infringido por ello lo dispuesto en los arts. 218 LEC y art, 24 de la CE.

3º. De la improcedente condena en costas: Se condena en costas al ejecutado a pesar de no haberse pronunciado la juzgadora sobre todas las cuestiones introducidas en el debate. Y para el supuesto de que se desestime el recurso tampoco deben imponérsele las costas por cuanto ha actuado en defensa de sus intereses y en base a la buena fe.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución apelada con desestimacion del recurso, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En primer lugar procede resolver sobre la suspensión del procedimiento que solicita la recurrente hasta que se resuelva proceso declarativo ordinario interpuesto por el ejecutado para que se declarase la abusividad de la cláusula limitativa mínima del interés remuneratorio, denominada coloquialmente cláusula suelo, así como la de interés moratorio, en el que se dictado sentencia en primera instancia y está pendiente de que se tramite recurso de apelación interpuesto por el demandante.

La Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre el particular, en el sentido de que no procede acordar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se decida el proceso declarativo ordinario interpuesto por el ejecutado en el sentido que se ha mencionado anteriormente, teniendo en cuenta que en este tipo de procedimientos solamente pueden suspenderse por prejudicialidad penal conforme establece el art. 697 de la LEC., como ya hemos dicho en otras ocasiones (Rollos 75/2017 620/2017 489/2017y 93/18).



TERCERO.- Seguidamente procede determinar si el ejecutado tiene o no la condición de consumidor, ya que de ello dependerá la forma de resolver los demás alegatos de la apelación mantenida por la parte ejecutada, sobre todo cuando se aborda desde perspectiva de la abusividad la nulidad de la cláusulas que se discuten en la oposición.

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 163/2015) declara: ' 1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29). (...) 15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre 'un consumidor' y 'un profesional', conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es 'consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es 'profesional' toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y Šiba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18. Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y Šiba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

19. Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas ( sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21. Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22. El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' La Sentencia de Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016) declara en relación al particular que nos ocupa que: 'En la redacción anterior, el art. 3 LGDCU prescribía: 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ' . Y el art. 4 LGDCU añadía: 'Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

Por su parte, el actual art. 3 LGDCU define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Y el art. 4 LGDCU conceptúa ahora como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

El préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, como hemos apuntado, es el destino de la operación, ajeno al consumo privado.' Por tanto, siendo lo determinante el destino del dinero prestado, este Tribunal considera que la carga de la prueba corresponde a la parte prestataria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues se trata de un hecho positivo y sobre el que, además, tiene una mayor facilidad probatoria.

Analizada la prueba practicada, con especial referencia a la documental y examinada la grabación de la vista, entendemos acreditado que los préstamos hipotecarios que se ejecutan en base a su garantía real, en los que aparece como deudor/hipotecante el ejecutado se refiere el primero de ellos a la adquisición de una vivienda, en la que al parecer es su domicilio habitual y plaza de garaje (con anejo inseparable de trastero), como se acredita con las escrituras unidas al procedimiento y certificaciones registrales ningún numerario efectivo recibe el prestatario que compra y se subroga en el préstamo al adquirir la fincas ya mencionadas y en cuanto al segundo de los préstamos nada acredita que se destinase a finalidad profesional, cuando, a ello se añade que el Banco no mantuvo en su impugnación a la oposición durante la vista, que el ejecutado no tuviera la condición de consumidor, por lo tanto debemos entender que en este caso que la finalidad de la adquisición de las fincas y subrogación en el primero de los préstamo, así como del segundo era privada y por lo tanto le es aplicable a ejecutado la normativa de consumidores.



CUARTO.- Con esta perspectiva procede plantearse la posible abusividad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que afectan a las fincas urbanas referidas, es decir, la vivienda (hipotecas de la inscripción segunda y quinta según certificación del Registro de la Propiedad correspondiente a la finca nº NUM000 de Ayamonte) y la plaza de garaje (hipoteca de la inscripción segunda conforme a la certificación aportada al efecto del R. de la Propiedad respecto de la finca nº NUM001 de la misma localidad).

A).- En lo que se refiere a la cláusula suelo/techo es preciso distinguir entre la estipulada en el préstamo referido en la inscripción segunda de ambas fincas (vivienda y plaza de garaje con anejo del trastero) del 4,90%/14% que formalizó en escritura de 19/03/2002, subrogándose en el préstamo el hoy ejecutado al adquirir la compraventa las fincas mencionadas por escritura de 11/05/2005, según consta en las respectivas inscripciones registrales y la contenida en el contrato de la inscripción quinta de la vivienda que contempla un 4,95%/14%, que resulta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes de este procedimiento el 30/03/2009.

La parte ejecutada mantiene que la mentada cláusula no supera los controles establecidos por la jurisprudencia del TS desde la pionera sentencia de 13/05/2013, referido al de inclusión y transparencia real o de contenido, respecto del que niega la parte ejecutada haber tenido conocimiento de su existencia y de su alcance, así como de importancia como un elemento esencial del objeto del contrato que tiene relevancia en cuanto a la obligación de pago, llegando a convertir el préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo mínimo. El ejecutado solicita el recálculo de liquidación desde que comenzó a regir el contrato.

El banco ejecutante se opone a dicha pretensión por los argumentos que contiene el auto, referidos a que no tiene el ejecutado la condición de consumidor.

Partiendo de lo expuesto debemos comenzar por decir que la cláusula que nos ocupa está basada en condiciones generales y que para declarar su abusividad debemos analizar si supera los dos controles que exige para estos casis el TS desde la sentencia de 09/05/2013, mantenida en otras posteriores, uno referido a la incorporación de la cláusula al contrato y otro de transparencia real o de contenido. En el primero debe determinarse si la cláusula se ha incorporado con una redacción, sencilla y comprensible para los prestatarios y en el segundo si el consumidor ha tenido perfecto conocimiento de ella, en cuanto a su trascendencia e importancia en el devenir contractual, como elemento esencial del objeto del contrato y su repercusión económica en el desarrollo del mismo, conocimiento que puede ser alcanzado por diversidad de medios que como tiene dicho el TS no tienen que ser tasados para poder determinar que el consumidor está debidamente informado.

Teniendo en cuenta cuanto antecede debemos acordar la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula que nos ocupa, contenida en las escrituras arriba mencionadas de 2002, préstamo en el que se subroga el ejecutado en abril de 2005 y en la de marzo de 2009.

Por lo que respecta al primero de los contratos, hemos de partir que estamos ante una condición general de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como viene manteniendo de manera reiterada la jurisprudencia del TS, en el que interviene un profesional (el banco) y un consumidor, entendiendo por lo que se refiere al suelo contenido en la escritura de préstamo de 2005, que trata de una cláusula suelo/ techo del 4,90% y 14% respectivamente que no supera los controles de inclusión y transparencia real o de contenido referido a la carga económica de la cláusula en la obligación pago del cliente, puesto que en la escritura referida de 2002, comparecen a su otorgamiento el representante de la entidad de crédito y los de la promotora aparece la cláusula en la estipulación tercera bis) referida al tipo de interés variable y en apartado d) titulado tipo mínimo y máximo, se establece la cláusula suelo/techo en la cuantía mencionada.

El ejecutado adquiere las fincas referidas por escritura de compra con subrogación de hipoteca de mayo de 2005, en la que interviene la vendedora que ya no es la promotora, sino otra mercantil que la adquirió de aquella y el demandado, sin que lo haga la entidad de crédito, recogiendo dicha escritura en el exponendo I) de considerable extensión (16 páginas) las descripciones de las fincas, la titularidad, el régimen de propiedad horizontal, así como que se encuentran gravadas con una hipoteca, exponiendo la responsabilidad hipotecaria de las fincas objeto del contrato, el plazo de amortización, el interés variable, el tipo de referencia, el diferencial, el tipo sustitutivo y el límite mínimo y máximo, todo ello sin solución de continuidad y sin otro resalte que la letra mayúscula, no solamente para el suelo techo, sino para los otros apartados (plazo de amortización, interés durante la caarencia, interés remuneratorio, tipo de referencia, etc), esto es, sin estar la cláusula que nos ocupa debidamente apartada y resaltada dada su importancia como elemento del objeto del contrato que se encuentra integrada en un exponendo largo, farragoso y confuso, con lo que puede pasar desapercibida para el prestatario, con lo que, como adelantamos, ni siquiera se cumple el primer control de inclusión.

En cuanto al segundo de los controles no existe prueba más allá de la escritura de que el prestatario tuviese información suficiente sobre que se trataba de una cláusula que forma parte del objeto del contrato, que tenía repercusión en el pago del préstamo, sin que exista constancia cierta de que la entidad de crédito, que por cierto, no compareció al otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, diese las explicaciones suficientes sobre la existencia de la cláusula, con simulaciones de escenarios posibles con aplicación de la cláusula y sin ella, para ver la influencia de la misma en el contenido económico del contrato, ni constancia fehaciente sobre entrega de documentación con carácter precontractual sobre las características de la carga mencionada y sobre la cláusula que nos ocupa, solamente se constata de la redacción de la escritura que no sufre modificación alguna el clausulado de la hipoteca en la que se subrogan, no constando referencia al límite del interés que nos ocupa ni en las advertencias del Notario.

En cuanto al préstamo de marzo de 2009 efectuado por el ejecutado, no consta la escritura, sino una certificación registral de cuyos datos tampoco puede concluirse que se cumplan los controles aludidos para poder determinar que la validez de la cláusula en cuestión, en este caso del 4,95%/14%, siendo el interés pactado viarible que se formará con el tipo de referencia concretado en el Euribor, con un diferencial del 1,50 puntos porcentuales, en una cláusula larga y confusa, según se desprende incluso de la certificación registral aportada, sin que existan datos suficientes de que se diese al prestatario información precontractual suficiente sobre el suelo/techo, por lo que se detectan las misma carencias que las ya mencionadas al tratar los controles aludidos en el otro préstamo hipotecario, al no evidenciare información o negociación alguna sobre la cláusula mencionada y mucho menos en el segundo préstamo cuando se aumenta el suelo, lo que hace concluir que deban declararse abusivas y por lo tanto nulas desde el inicio de los préstamos.

En cuanto a los efectos de esta nulidad, decir que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los mismos, pudiendo citar por todos el auto de 28/07/2017, cuando razona que ' Este Tribunal entiende que, conforme al reciente cambio producido en la jurisprudencia [ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 477/2017 )], todas las cantidades indebidamente pagadas por un consumidor desde que se contrató el préstamo hipotecario por aplicación de la cláusula suelo tienen incidencia en la determinación del capital pendiente de pago en la fecha en que se declaró vencido el préstamo y, por tanto, en la que cantidad exigida en la demanda ejecutiva, por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, procede resolver en este procedimiento la posible nulidad de la cláusula suelo, y en caso afirmativo, la entidad financiera ejecutante deberá recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, haya pagado de más el deudor consumidor, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que la parte prestataria no esté conforme con dicha liquidación.

En esta línea se han pronunciado los Autos de 28 de abril de 2017 de la Sec. 14ª de la AP de Barcelona (ROJ: AAP B 2927/2017 ), de 11 de abril de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Zaragoza (ROJ: Z 1408/2017 ) y de 17 de marzo de 2017 de la Sec. 17ª de la AP de Pontevedra (ROJ: AAP PO 1044/2017 )'.

Por tanto, ejecutándose un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito de 19 de marzo de 2002, entre la promotora y la entidad de crédito, en el que se estableció un límite mínimo de un 4,90 % y un máximo del 14%, carga en la que se subrogó el prestatario el día 11 de mayo de 2005 en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, por lo tanto y teniendo la cláusula suelo, conforme a lo expuesto, incidencia en la determinación de la cantidad exigible, es por lo que declarada la abusividad de la cláusula suelo desde el principio, procede como se ha expuesto anteriormente, que la entidad financiera ejecutante, en el plazo que señale el Juzgado, recalcule el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, haya pagado de más el prestatario ejecutado, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que los prestatarios no estén conformes con dicha liquidación. En dicha liquidación deberá tenerse en cuenta también que se ha anulado la cláusula suelo del otro préstamo que se ejecuta sobre la vivienda suscrito por el prestatario en escritura de 30/03/2009, en el que estipuló un interés mínimo del 4,95%, con un máximo del 14%, con la misma posibilidad de impugnación por parte del ejecutado en caso de disconformidad.

En consecuencia de acogerse esta alegación del recurso.

B).- Resuelto lo anterior nos ocuparemos ahora de la posible abusividad del interés moratorio contenido en los préstamos ya citados del 22,48% del préstamo de 2002, con subrogación en la escritura de 2005 y del 22,50 en el préstamo de marzo de 2009.

La parte la ejecutada considera abusivos dichos intereses, a pesar de haberse liquidado por el Banco al 12%, triple de interés legal vigente al realizar la liquidacion conforme establece el art. 114 LH, en la reforma que fue llevada a cabo por la Ley 1/2013.

Partiendo de que el ejecutado debe ser considerado consumidor hemos de colación la doctrina reiterada del TS sobre la abusividad de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios y sus efectos a fin de resolver esta cuestión.

Como hemos mencionado el TS se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de Pleno de 23/12/2015, recogiendo al respecto que: '1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: 'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'.

2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil. Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

Lo mismo se recoge en la STS de 18 de febrero de 2016 y en otra reciente de 03 de junio del mismo año que también recoge la mentada doctrina y que declara la abusividad de la cláusula del interés moratorio conforme a la doctrina del TJUE, al estimar que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad, dice el TS lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

De tal manera que la nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una 'reducción conservativa' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Dicha doctrina ha sido reconocida como acorde la derecho comunitario y por lo tanto válida por la sentencia del TJUE de 07/08/2018, al resolver los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 Por lo tanto a la vista de la anterior doctrina es claro que los intereses de demora que contienen las escrituras de préstamo mencionadas son abusivos, ya que superan con creces dos puntos por encima del interés remuneratorio, basado en el IRPH referido al tipo medio de las Cajas de Ahorro de los préstamos Hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, más un diferencial del 0,20 puntos, para el primero de los préstamos y para el segundo en el Euribor a un año más un diferencial de 1,50 puntos porcentuales, por lo tanto la pretensión de abonar el 12,00% de interés moratorio liquidado por la ejecutante dentro de los límites del art. 114 de LH, no puede ser mantenido, pues la nueva doctrina jurisprudencial impide cualquier moderación de los intereses de demora declarados abusivos, por lo que solamente procede a partir de la declaración de abusividad liquidar los intereses remuneratorios pactados en el préstamo.

Declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, que se liquidaran conforme al remuneratorio.



QUINTO.- Se estima en parte el recurso y se revoca el auto apelado en el sentido de estimar parcialmente la oposición formulada por el ejecutado, procediendo acordar en consecuencia la anulación de las cláusulas suelo/techo y de intereses moratorios de los préstamos con garantía hipotecaria que se ejecutan conforme a lo antes razonado.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al haberse estimado en parte la oposición a la ejecución y por estimación parcial del recurso interpuesto ( arts. 394 y 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir al haberse estimado parcialmente el recurso, como establece el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, EL TRIBUNAL HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso y en su consecuencia, REVOCAR EL AUTO APELADO, en el sentido de estimar en parte la oposición a la ejecución acordando: 1º. Declarar la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas suelo/techo contenidas en las escrituras de préstamo de 19/03/2002, en el que se subrogó el prestatario en la escritura de 11 de mayo de 2005, del 4,90% y 14% respectivamente, así como en el posterior préstamo de suscrito en la escritura de 30/03/2009 del 4,95% y 14% respectivamente, debiendo la entidad financiera ejecutante, en el plazo que señale el Juzgado, recalcular el saldo deudor pendiente como se dirá.

2º. Declarar la abusividad de la cláusula de interés moratorio contenida en cláusula sexta de la escritura de préstamo ya mencionada de marzo de 2002, que lo fijaba en el 22,48%, préstamo en el que se subrogó el ejecutado en mayo de 2005, así como la clásula sexta del préstamo hipotecario suscrito en la escritura de marzo de 2009 del 22,50%, por lo que los intereses moratorios deberán liquidarse al tipo del interés remuneratorio pactado en cada uno de los préstamos (Tipo medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, más el diferencial de 0,20 puntos y del Euribor a un años más el diferencial de 1,50 puntos porcentuales respectivamente).

3º.Como consecuencia de lo anterior la parte ejecutante deberá recalcular la liquidación de la deuda teniendo en cuenta la abusividad y nulidad de las cláusulas suelo y de intereses moratorios que se decretado, teniendo en cuenta que el saldo deudor pendiente se calculará descontando del mismo las cantidades que se hubieran cobrado de más por aplicación de la cláusulas anuladas, desde la contratación, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que los prestatarios no estén conformes con dicha liquidación. .

4º. Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes conforme establece el art. 248.4 de la LOPJ, haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo disponen los Iltmos. Sres. Magistrados anotados, y firman, doy fe.