Auto CIVIL Nº 32/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 628/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 628 de 2013
Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón
Juicio incidente oposición a la ejecución número 1161 de 2013
AUTO NÚM. 32 de 2014
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a catorce de febrero de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra
el Auto dictado el día dos de octubre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 8 de Castellón en los autos de Juicio incidente oposición a la ejecución seguidos en dicho
Juzgado con el número 1161 de 2013.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Caixabank, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/
ª. Alicia Ballester Ferreres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Sendra De Bona, y como apelados, Doña
Adelaida y Don Gervasio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pilar J. Inglada Rubio y defendido/a
por el/a Letrado/a D/ª. José Marco Breva.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'SE ACUERDA: declarar abusivo el pacto cuarto c) sobre comisiones de impagados y el pacto sexto sobre intereses moratorios, por lo que se procederá a despachar ejecución por la cantidad de 68.730,89 euros más un 15%, 10.309,63 que se presupuestan para costas, Y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Caixabank, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto declarando la procedencia de la admisión del despacho de ejecución no sólo en concepto de principal y 15% de costas sino también otro 15% en concepto de intereses que se devenguen durante la ejecución al tipo establecido en el art. 576 LEC o, subsidiariamente, al tipo de 3 veces el interés legal del dinero o al que se considere de aplicación, en lugar del pactado en la escritura.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Auto desestimando el recurso de apelación y con imposición de costas a la recurrente. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 4 de diciembre de 2013 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de diciembre de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 3 de febrero de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de febrero de 2014, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado.


PRIMERO.- Caixabank SA promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Jose Manuel , Doña Adelaida y Don Gervasio . Abierto por el juzgado el incidente procesal en el que las partes pudieran poner de manifiesto su opinión sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, dictó Auto declarando abusivo el pacto Cuarto-c) sobre comisiones de impagados y el pacto Sexto sobre intereses moratorios y mandó despachar ejecución por la cantidad de 68.730,89 euros más un porcentaje en concepto de costas.

Recurre en apelación dicha resolución el banco ejecutante, que pide que la declaración del carácter abusivo de los intereses no impida la aplicación del porcentaje por tal concepto que, con arreglo a la ley, no tenga dicho carácter abusivo.

La parte ejecutada pide la confirmación de la resolución apelada

SEGUNDO.- La declaración del carácter abusivo de la cláusula que en el contrato regulaba los intereses de demora y los fijaba en el 20,50% se basó en que dicho porcentaje excede del límite al que se refiere el art.

114.3 de la Ley Hipotecaria , según la redacción introducida por la Ley 1/2013, con arreglo al cual no pueden ser superiores al triplo del interés legal del dinero.

Pretende ahora la parte recurrente la moderación de dichos intereses de demora y la aplicación del tipo que corresponda, sea el triple del legal, el legal con arreglo al art. 1108 CC, o el de la mora procesal (legal más dos puntos) del art. 576 LEC y cita, además de los preceptos citados y la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , invocando los principios de legalidad y contradicción procesal, si bien no precisa en qué medida se ha podido vulnerar este último, toda vez que la resolución apelada se dictó tras dar a ambas partes ocasión de exteriorizar su criterio.

Procede la desestimación del recurso.

Lo que la parte apelante pide es la moderación de la cláusula que ha sido declarada nula por su carácter abusivo o, si se prefiere, la integración del contrato.

Pues bien, no procede la integración del contrato una de cuyas cláusulas ha sido declarada abusiva. Y ello aunque se prevea dicha posibilidad en el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (' 1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.-2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art.

1258 CC y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.-Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato '). En el mismo sentido, y partiendo de que los contratos de préstamo de autos responden al régimen de condiciones generales, dice el art. 10.2 de la Ley 1/1998 de Condiciones Generales de la contratación que ' La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art.

1258 CC y las disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo '.

La integración y moderación del tipo de interés moratorio viene descartada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ) que, tras insistir en que el juez debe examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores, en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 recuerda, al abordar la posibilidad de integración del contrato, que el art. 6.1 de la Directiva, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas « no vincularán al consumidor » y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes « en los mismos términos », si éste puede subsistir « sin las cláusulas abusivas ». Y concluye el tribunal comunitario que el tribunal nacional no puede modificar ni integrar el contenido de la cláusula tras declararla nula por abusiva, pues del tenor literal del apartado 1 del citado art. 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. La razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art.

7 de la Directiva 93/13 , ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

En idéntico sentido se ha pronunciado posteriormente el mismo tribunal. En su Sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto C488/11 ) dice que ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor '. Señala esta STJUE que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas ', y abunda en que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio '.

Por lo tanto, atendiendo al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, no puede acordarse en sede judicial la aplicación de tipo alguno de interés moratorio una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual correspondiente porque, como dice el Tribunal de Luxemburgo, ello debilitaría el efecto disuasorio.

En este sentido se ha pronunciado en varias ocasiones este tribunal, del que pueden citarse, entre otras resoluciones, el Auto núm. 134 de 12 de julio de 2012, la Sentencia núm. 478 de 12 de diciembre de 2013 y en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, el Auto núm. 16 de 30 de enero de 2014.

A mayor abundamiento, téngase en cuenta que, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, dice ahora el art. 561.3 LEC que ' Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas '. Esto es lo que acuerda la resolución de primer grado.

Por lo que acaba de decirse y la consecuencia radical de la apreciación judicial del carácter abusivo de la cláusula, tampoco procede la aplicación del interés legal a que se refiere el art. 1108 CC por más que, como bien dice la recurrente, no haya sido derogado.

Ni ha lugar al devengo de los intereses de la mora procesal del artículo 576.1 LEC , pues también ello supondría la indebida integración del título que el Auto dictado excluye en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal comunitario de Luxemburgo.

Además, téngase en cuenta que la disciplina legal del proceso de ejecución de título no judicial carece de una norma análoga a la del art. 816.2 in fine LEC , que al regular el proceso monitorio prevé la aplicación de los intereses del art. 576.1 LEC . En el presente proceso de ejecución la parte formuló su pretensión con arreglo a lo previsto en el art. 681.1 LEC , que remite a su vez a las normas del Título IV (de la ejecución dineraria) del Libro III del a ley procesal civil y reclamó los intereses moratorios contemplados en el contrato, con arreglo a lo previsto en el art. 575 LEC . Y la consecuencia de la nulidad de la cláusula contractual referida a dicho recargo, en relación con la exclusión de su integración, da lugar a que no pueda devengarse ningún interés por el concepto de mora.

Finalmente, no debe asimilarse la resolución que decide un incidente en el proceso de ejecución con la que pone fin a una controversia sustanciada en un proceso declarativo, pues en el de ejecución que ahora nos ocupa los intereses a pagar por el deudor no son los del artículo 576, sino los del art. 575 de la ley procesal que le precede, que en el presente caso han sido depurados por el tribunal con arreglo a la jurisprudencia comunitaria citada en el auto que se pretende complementar.

Para terminar, tampoco procede el recálculo de los intereses contemplado en la Disp. Transitoria Segunda de la citada Ley 1/2013, que también invoca la parte apelante y que establece que ' La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .-Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.-En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior .».

El criterio de esta Sala, tal como se expuso en el Auto núm. 290 de 18 de diciembre de 2013 , es que frente a la norma invocada debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, tal como ha sido interpretada por la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria. Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también -lo que venimos reiterando- que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.

Podría decirse que lo correcto, en lugar de inaplicar la ley nacional que establece el recálculo, sería el planteamiento por parte de este tribunal de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pidiendo al Tribunal de Justicia de Luxemburgo que se pronuncie acerca de si la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 que permite el recálculo de los intereses de demora se adecúa a la normativa comunitaria contenida en la Directiva 93/13/CEE.

Consideramos que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, lo que podría fundadamente dar lugar a su expeditiva resolución mediante Auto del Tribunal de Luxemburgo, en la medida en que la respuesta puede ' deducirse claramente de la jurisprudencia ' ( art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia -2012/C 337/01-). En el mismo sentido, en el apartado 13 de las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2012/ C 338/01) se indica que ' un órgano jurisdiccional nacional puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del Derecho de la Unión y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes '.

Este es el caso presente, en que la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea es bastante para la resolución del recurso en el sentido indicado.



TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ).

Rechazada la apelación, pierde la parte recurrente la cantidad consignada para su tramitación (D. Ad.

15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank S.A. contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha dos de octubre de dos mil trece, en autos de Juicio incidente oposición a la ejecución seguidos con el número 1161 de 2013, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.