Auto CIVIL Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 157/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 157/2015

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 7 de Rubí

Actuacions d' incident en procediment d'execució hipotecària núm. 571/2012

Interlocutòria Definitiva nº 32/2016

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 28 de gener de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 157/2015 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. Izquierdo i Colomer, en representació de Banco Mare Nostrum SA, part actora/executant, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Debo declarar y declaro el archivo de la presente ejecución hipotecaria seguida a instancias de la entidad Banco Mare Nostrum SA contra Promocions a la seva hida SL, el Sr. Domingo y la Sra. Jacinta por inadecuación del procedimiento instado por la parte ejecutante'.

La part dispositiva de l'Acte aclaridor de data 1-10-2014 és la següent: 'Acuerdo.- Aclarar y consiguientemente rectificar el Auto nº 102/2014 de fecha 10 de mayo de 2014 , quedando su parte dispositiva redactada con el siguiente tenor literal: 'Debo declarar y declaro el archivo de la presente ejecución hipotecaria seguida a instancias de la entidad Banco Mare Nostrum SA contra Promocions a la seva hida SL, Don. Domingo y Doña. Jacinta , por inadecuación del procedimiento instado por la parte ejecutante, con expresa imposición de las costas procesales a la parte ejecutante'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Izquierdo i Colomer.

Ha comparegut en aquesta alçada la part titular registral executada a través del procurador Sr. Martínez i Sánchez.

No intervé Promocions a la seva hida SL.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 13 de gener de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part actora/executant la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 209 i ss.) pels següents motius:

1er) manquen els requisits formals per a apreciar una nul·litat d'actuacions. Els tercers posseïdors van ser notificats el 14-9-2012, van comparèixer el 8-3-2013 i el seu escrit d'oposició és de 21-11-2013; no és sinó un any i mig després quan decideixen interposar la nul·litat.

2on) la oposició -extraordinària- s'interposa quan ja ha passat el termini de la DF Quarta de la Llei 1/2013

3er) No hi pot haver qüestió quant a la legitimació activa perquè un cop admesa a tràmit la demanda no es pot variar la resolució que l'ha admès.

4rt) No és necessària la prèvia inscripció d ela titularitat registral per a exercitar l'acció real hipotecària. L' art. 149 LH no és aplicable al cas, sinó la DA Tercera de la Llei 3/2009 de 3 d'abril . Invoca nombroses resolucions de les AAPP.

5è) Absència de nul·litat del títol doncs els termes són clars, el saldo deutor reclamat també; no hi ha cap clàusula abusiva.

No s'oposa la part executada Promocions a la seva hida SL que no intervé en el procediment

S'oposa la representació dels executats titulars registrals (f. 260 i ss.) pels següents motius:

1er) es centra exclusivament en el motiu pel qual es va anul·lar l'actuat i es va arxivar el procediment. Ja que la resta de qüestions no les resol la resolució d'instància que aprecia manca de legitimació activa. La jurisprudència que invoca la part recurrent sobre la inaplicabilitat de l' art. 149 LH és societària i mercantil en generakl i es refereix a l'operació de fusió, substantiva. És la legislació especial processal ( art. 16 , 130 , 149 LH , 688 i 686 LEC , 244 RH ) la que exigeix el requisit de la prèvia inscripció, perquè el dret que s'exercita necessàriament ha d'estar registrat ( art. 130 LH ) i la legitimació és registral també. L' art. 540 LEC és més general i ha de cedir davant les exigències especials processals al respecte. La jurisprudència invocada de contrari només fa referència a la relació executant/executat, no a la intervenció d'un tercer (no posseïdor sinó propietari). S'esplaia en la cita de nombroses resolucions a favor de la seva tesi, entre elles les d'aquesta secció.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) La demanda executiva real hipotecària data de 25-6-2012 (f. 10 i ss.) i es presenta per Banco Mare Nostrum SA en virtut d'una escriptura de préstec hipotecari entre Caixa d'Estalvis del Penedès i la societat demandada Promocions a la seva hida SL, representada pels Srs. Faustino i Fidel (f. 49 i ss.) de data 19-9-2002 i Acta de liquidació de saldo deutor de data 17-2-2010 (f. 38 i ss.)

b) L'Acte de 3-9-2012 va admetre la demanda a tràmit i es va despatxar execució (f. 85 i ss.); la certificació registral demostra que la finca consta a nom dels Don. Domingo i Jacinta per permuta posterior, de data 22-4-2003 i que està gravada per la hipoteca esmentada.

c) Consta que els demandats es van oposar manca de legitimació passiva en no constar el dret real d'hipoteca a nom de l'executant en la data de la demanda, nul·litat radical del títol, atès que van signar un document de permuta el 217-2-2001 amb Promocions a la seva hida SL (f. 125 i ss.) per la qual van cedir el solar i el 27-4-2001 el van elevar a escriptura (f. 126 i ss. -de la que resulta que el pis se'ls havia de lliurar lliure de càrregues, f. 129-) i els fou adjudicada la vivenda el 22-4-2003 lliure de càrregues (f. 132 i ss. -ja constava gravada, f. 135 girat, però solament registralment, havent-se abonat tot el préstec-; al f. 131, nota simple de data 25-4-2001 on encara estava sense càrregues); el que succeeix aquí és que la promotora els va hipotecar l'habitatge quan ja no era de l'hipotecant; invoca també manca de claredat quant al saldo deutor i finalment per clàusules abusives (venciment anticipat, interessos de demora i determinació unilateral del saldo deutor). Postula la nul·litat de l'actuat. També, subsidiàriament, suspensió per prejudicialitat penal en haver interposat querella criminal (prèvies 635/13 Jutjat d'Instrucció 3 Granollers: f. 140 i ss. denúncia de 15-12-2012, f. 141 publicació del concurs al BOE) i suspensió per previu concurs de la creditora abans de la demanda.

d) El Jutjat dóna trasllat a les parts per a possible nul·litat d'actuacions per diligència de 3-4-2014 (f. 142) i insisteix la part demandada en la qüestió (f. 144 i ss.), contestant l'executant (f. 156 i ss.) entorn de la manca de requisits formals, la oposició per clàusules abusives s'ha fet fora del termini de la Llei 1/2013 i no cap la manca de legitimació activa un cop s'ha admès a tràmit la demanda, abundant en la no necessitat de inscripció registral prèvia, la inaplicabilitat de l' art. 149 LH i la Llei 3/2009 de 3 d'abril sobre fusions bancàries, DA Tercera . Advoca també per la validesa del títol atès que la determinació del saldo deutor és clara i que cap de les clàusules invocades és abusiva, que els fets de la querella no s'oposen a la validesa del títol, que la suspensió s'aplica restrictivament.

d) Al Rotlle consta una sol·licitud d'inscripció a favor de l'executant de data 9-7-2014, posterior a l'Acte que es recorre. No consta la inscripció a favor de l'executant.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 10 de maig de 2014 (f. 183 i ss.) declara la nul·litat de l'actuat i arxiva les actuacions per inadequació de procediment. Entén que és d'aplicació l' art. 149 LH i que la manca de legitimació activa és apreciable d'ofici en seu executiva. En mancar la nova inscripció registral a favor del cessionari ( art. 244 RH ). Invoca la sent. AP valència 4-2-2013 , sent. AP Castelló de 12-7-2012 , res. AP Madrid 3-3-2014, Res. DGRN 8-7-2013

Desestima íntegrament la demanda. Amb costes a l'executant.

Quart.El primer motiu de recurs combat la resolució apel·lada qüestionant que es donin els requisits necessaris per a una nul·litat d'actuacions, sobre la base de que els tercers posseïdors (en clara referència als titulars registrals del pis) van ser notificats, van comparèixer i no van oposar la nul·litat fins un any i mig després.

No es pot acollir.

El problema és de manca de pressupost processal del procés. La prèvia inscripció registral no solament determina la legitimació activa a efectes de l'acció real hipotecària sinó que és una condició de procedibilitat per a que la demanda sigui admissible.

Que els 'posseïdors' (en realitat propietaris per permuta quin títol de domini i d'accés al Registre de la Propietat expressa que van adquirir lliure de càrregues l'immoble, per bé que es veuen afectats per una hipoteca afectant la finca matriu) hagin estat notificats de l'acció hipotecària ja interposada (actor és el banc i demandat la promotora, no els titulars del pis) i no hagin reaccionat fins un any després és del tot irrellevant, doncs ho han fet en seu d'oposició, sota els termes de la LEC reformada per la llei 1/2013 invocar la manca de legitimació activa com una causa més a banda de les taxades per la LEC. No són ells qui plantegen la nul·litat com a conseqüència d'una actuació processal que els generi indefensió, sinó el Jutjat, d'ofici.

I el Jutjat ho ha fet bé perquè no es pot entendre (com exposarem a bastament més avall) el procediment real hipotecari en exercici d'un dret real (que, a més, es diu -encara que no està acreditat, de l'actuat- que és merament aparent, purament tabular, en haver-se pagat el crèdit) per qui no en sigui el titular registral i aquí és obvi que Banco Mare Nostrum SA no acredita tenir cedit ni inscrit un dret real que apareix ser de titularitat de caixa d'Estalvis del Penedès.

La Sala comparteix el criteri de que la prèvia inscripció registral és un requisit de procedibilitat ( art. 149 LH i 244 RH ) quina absència, de no subsanar-se immediatament, dóna lloc a la inadmissibilitat a tràmit de la demanda executiva hipotecària.

Cinquè.El segon motiu de recurs combat la resolució entenent que quan es va interposar l'oposició extraordinària ja havia transcorregut el termini de la DF Quarta de la Llei 1/2013 de reforma de la LEC

No es pot acollir.

La oposició extraordinària ja no està sotmesa al termini de la DF Quarta de la Llei 1/2013 .

Efectivament, la disposició transitòria 4ª de la Llei 1/2013 ha estat declarada contrària a la Directiva 93/13 sobre clàusules abusives per la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 29 d'octubre de 2015 on es resol una qüestió prejudicial plantejada pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Martorell sobre la compatibilitat de la Disposició Transitòria 4ª de la Llei 1/2013, de 14 de maig, amb la Directiva 93/13 sobre clàusules abusives en contractes amb consumidors.

Dita disposició establia que les modificacions introduïdes per la Llei 1/2013 resultarien d'aplicació als processos d' execució iniciats abans de la seva entrada en vigor, en particular, i respecte dels procediments executius en curs en els que ja hagués transcorregut o ja s'hagués iniciat el termini de deu dies de l' art. 556.1 LEC , les parts disposarien d'un termini preclusiu d'un mes per a formular un incident extraordinari d'oposició basat en l'existència en el títol executiu de clàusules abusives.

En el cas posat a dictamen del TJUE, un cop expirat el termini d'un mes per a invocar el caràcter abusiu de les clàusules, els executats van al· legar que dit termini era contrari a la Directiva, tant per la seva brevetat com pel fet de que no exigia una comunicació individualitzada als deutors.

En la seva sentència, el TJUE recorda que la Directiva es basa en la idea de que el consumidor es troba en una situació d'inferioritat respecte del professional, tant en relació amb la seva capacitat de negociació com respecte al nivell d'informació. Per tal motiu, les clàusules abusives no vinculen als consumidors, i aquest és un principi imperatiu que obliga als Estats a preveure mitjans adequats i eficaços per a que cessi l'ús d' aquestes clàusules.

Fa notar el Tribunal que malgrat que les seves sentències tinguin efectesex tunc, des de la data de l'entrada en vigor de la norma interpretada, el legislador espanyol considerà necessari introduir una disposició transitòria respecte dels procediments en curs. Malgrat tractar-se d' una decisió del legislador nacional, les normes han de complir el requisit de no ser menys favorables les que regeixen en situacions similars (principi d'equivalència) i de no fer impossible o excessivament difícil l'exercici dels drets dels consumidors (principi d'efectivitat).

El Tribunal conclou que si bé el termini preclusiu d'un mes pot resultar raonable i no contrari al principi d'efectivitat, el respecte dels principis del dret de defensa, de seguretat jurídica i de protecció de la confiança legítima, obliga a entendre que els consumidors no podien raonablement esperar que se'ls concedís una nova possibilitat de formular un incident d'oposició sense ser informats d'això a través de la mateixa via processal per la que van rebre la informació inicial. 'Conseqüentment, s'ha d'assenyalar que la disposició transitòria controvertida, en la mesura en que preveu que el termini preclusiu comença a córrer en el present cas sense que els consumidors afectats siguin informats personalment de la possibilitat d'al·legar un nou motiu d'oposició en el marc d'un procediment d' execució ja iniciat abans d'entrar en vigor aquesta Llei, no garanteix que es pugui aprofitar plenament aquest termini i, en conseqüència, no garanteix l'exercici efectiu del nou dret reconegut per la modificació legislativa en qüestió'.

La part dispositiva de la resolució és la següent:

'Els articles 6 i 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consell, de 5 d'abril de 1993 , sobre las clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors, s'han d'interpretar en el sentit de que s'oposen a una disposició transitòria nacional, com la controvertida en el litigi principal, que imposa als consumidors, respecte dels que s'ha iniciat un procediment d'execució hipotecària abans de la data d'entrada en vigor de la Llei de la que forma part aquesta disposició i que a aquesta data no ha conclòs, un termini preclusiu d'un mes, calculat a partir del dia següent al de la publicació de dita Llei, per a formular oposició a l'execució forçosa sobre la base del caràcter suposadament abusiu de clàusules contractuals'.

Sisè.El tercer motiu de recurs diu que no cap ara una qüestió de legitimació activa un cop la demanda executiva fou admesa a tràmit i desencadenà el despatx d'execució.

No es pot acollir.

Si fora com sosté el recurrent no hi hauria cap mecanisme d'oposició per qüestions processals contra l'admissió mateixa de la demanda o el despatx d'execució i no tindria massa sentit examinar en tràmit d'incident d'oposició -posterior, necessàriament, a l'admissió a tràmit- la validesa del títol que prèviament el jutge de l'execució hauria examinat alimine litis.

Cal recordar que allò que és nul roman nul per sempre. I si s'ha admès una demanda sense fonament en la titularitat efectiva del dret real que la sustenta, això s'ha de poder revisar en qualsevol moment perquè així ho exigeixen principis tan fonamentals com els de legalitat, seguretat jurídica, tutela efectiva i economia processal.

Setè.El veritable motiu de recurs és el quart, que es basa en una doctrina força estesa segons la qual l' art. 149 LH no és aplicable a l'execució hipotecària quan les entitats bancàries han estat objecte de fusió doncs en aquest cas la normativa específica seria la Llei 3/2009 de 3 d'abril, D. A. Tercera .

No es pot acollir.

En primer lloc, la DA Tercera de la llei 3/2009 disposa el règim substantiu aplicable a les fusions:

'Disposición adicional tercera. Régimen aplicable a las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.

1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

2. Cuando la operación consista en el traspaso porsucesión universalde una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria,resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica'.

Disposen els arts. 85-91 el següent:

'CAPÍTULO II

Régimen legal de la cesión global

Artículo 85. Proyecto de cesión global.

1. Los administradores de la sociedad habrán de redactar y suscribir un proyecto de cesión global, que contendrá, al menos, las siguientes menciones:

1.ª La denominación, el tipo social y el domicilio de la sociedad y los datos de identificación del cesionario o cesionarios.

2.ª La fecha a partir de la cual la cesión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

3.ª La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio, la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario.

4.ª La contraprestación que hayan de recibir la sociedad o los socios. Cuando la contraprestación se atribuya a los socios, se especificará el criterio en que se funde el reparto.

5.ª Las posibles consecuencias de la cesión global sobre el empleo.

2. Los administradores deberán presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global.

Artículo 86. Informe de los administradores.

Los administradores elaborarán un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de cesión global.

Artículo 87. Acuerdo de cesión global.

1. La cesión global habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de la sociedad cedente, ajustándose estrictamente al proyecto de cesión global, con los requisitos establecidos para la adopción del acuerdo de fusión.

2. El acuerdo de cesión global se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, con expresión de la identidad del cesionario o cesionarios. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores.

No será necesaria la publicación del acuerdo de cesión global cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad. Asimismo, deberá ponerse a disposición de los representantes de los trabajadores el proyecto de cesión global y el informe de los administradores.

Artículo 88. Derecho de oposición de los acreedores.

1. La cesión global no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

2. Dentro de ese plazo, los acreedores de la sociedad cedente y los acreedores del cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para el caso de fusión.

Artículo 89. Escritura e inscripción de la cesión global.

1.La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente.

2.La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente.Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales.

Artículo 90. Impugnación de la cesión global.

Será de aplicación a la cesión global lo dispuesto para las fusiones en el artículo 47 de esta Ley.

Artículo 91. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas.

1. De las obligaciones asumidas por un cesionario que resulten incumplidas responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión; y, según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, por la totalidad de la obligación.

2. La responsabilidad solidaria de los cesionarios y los socios prescribirá a los cinco años'.

Rectament interpretada, aquesta normativa no va més enllà de l'aspecte substancial de la fusió i cessió. No l'aspecte registral immobiliari de cada finca de titularitat de la cedent.

La cessió -encara que quedi perfeccionada- patrimonial no queda consumada registralment amb la inscripció de l'escriptura de cessió o fusió als assentaments del RM de la cedent (especialment quan la cedent es dissol, car desapareix del RM). Ni s'exclou per cap norma específica que s'hagin de fer constar al Registre de la Propietat els canvis dominicals que dita fusió ha provocat en cada immoble de titularitat de la cedent. Seria absurd mantenir l' art. 38 LH i alhora invocar la supremacia jurídica de l' art. 89 de la Llei 3/2009 en aquest aspecte tabular. Front de tercers, el Registre de la Propietat continuarà publicant com a certa, real i existent, una titularitat que ja no existeix.

El Legislador podia haver resolt aquest problema per la simple via d'ordenar per Llei als registradors de tota Espanya anotar d'ofici, amb valor d'inscripció, la fusió corresponent, d'un registre o llistat previ d'empreses fusionades al cap de l'any, a cada inscripció de domini de cada finca. No ho ha fet així i, en la pràctica, s'ha d'inscriure el canvi de titular cas per cas, finca per finca, i a instància del nou titular.

Quant a l'aplicabilitat de l' art. 149 LH en aquests casos, la postura d'aquesta Secció és ben coneguda.

I, encara que no compartida per altres seccions i altres Tribunals, entenem que és la més ben fonamentada en el dret positiu actual.

Simplement farem referència, per a resoldre aquest cas, als arguments més significatius emprats en resolucions anteriors.

Així, al Rotlle 983/2014, potser la resolució més recent al respecte, vam dir:

'(...)Cinquè.El recurs de la part executant insisteix en l'absorció d'Unnim banc SAU per BBVA SA quant a la titularitat dels drets i deures derivats de l'absorció de Caixa d'Estalvis de Terrassa titular formal del títol i titular registral del dret d'hipoteca que s'executa. Sosté la recurrent la seva legitimació activa en base a l'art. 540 i la jurisprudència que invoca.

No es pot acollir.

La sala manté ja des de fa uns anys la doctrina de que és necessari que qui exercita l'acció registral hipotecària tingui prèviament inscrit el seu dret real ( art. 130 LH ) tot i que accepta la subsanació al llarg de la primera instància.

Habitualment, la tesi d'aquesta secció ha estat aplicar l' art. 149 LH pensat només per a cessions individuals a les universals o per absorció, en defecte de norma que discrimini, en sentit contrari a aquella, particulars de societats.

Així, la darrera vegada amb ocasió del rotlle 948/2014, venim dient el següent:

'(...) Com ja vam dir al Rotlle 597/2014 i en molts altres anteriors (per darrera vegada aquest Ponent al Rotlle 841/2014), com és notori, aquesta Secció segueix el corrent doctrinal i jurisprudencial menor que considera imprescindible per a estar legitimat activament en una execució hipotecària que el dret real d'hipoteca que s'exercita estigui inscrit prèviament a nom de l'executant.

I és palès aquí ( art. 149 LH ) que qui actua ho fa en cessió, successió universal per fusió societària, etc. del titular registral del dret real en qüestió, de manera que si bé té el dret de crèdit, substantiu (el que no podria impedir, p. ex. l'exercici de l'execució dinerària en base a l'escriptura de préstec, exercitant el dret de crèdit), no té la titularitat de l'únic que aquí s'exercita, el dret real de garantia, la hipoteca.

Com ja hem dit en altres decisions similars, ben conegudes ja, els Rotlles 541/13, 617/2013 i 122/2014 entre d'altres, entén aquest Tribunal que el procediment hipotecari -no l'execució dinerària, del crèdit- exigeix que, prèviament a la demanda, el dret real que s'executa estigui registrat a nom de l'executant.

Així ho defensa, a més, la DGRN.

Al rotlle 617/2013 ja vam recollir aquesta doctrina i l'hem reiterat constantment fins al darrer cas anterior al present, el Rotlle 866/2014. En tots ells vam dir:

'(...) l'executant pretén fer prevaldre la titularitat substantiva del dret real de garantia sobre la registral i oposa l' art. 540 LEC i una sentència de la secc. 15a de l'AP de Barcelona de 15-3-2011 que referma el caire constitutiu de la inscripció d'hipoteca coma garantia, que no quant al crèdit. I posa al descobert la dualitat de doctrina existent entre el TS i la DGRN que defensen posicions contraposades entre la natura constitutiva o merament declarativa de la inscripció d'hipoteca.

No es pot acollir (...).

És cert que diverses sentències del TS entre d'altres, com les sents. del TS de 5-11-1974 -EDJ 1974/85-, de 11-1-1983 -EDJ 1983/163- o 23-10- 1984 -EDJ 1984/7427) defensen que la titularitat (substantiva, tant del dret real com del crèdit garantit) es pot acreditar amb l'escriptura de successió (testament, compravenda, donació) o de cessió (cessió de crèdit). Aquesta doctrina s'estableix en cassació respecte de litigis declaratius, no en processos de l' art. 131 LH . Per tant, on no s'estava ventilant de cap manera si l' art. 149 LH instaura una condició de procedibilitat en el exercici de l'acció executiva hipotecària especial i, en conseqüència, no ha pogut el TS establir veritable jurisprudència sobre la qüestió que estem tractant (tot i algun que altreobiter dictaque considera que l' art. 149 LH només es refereix a efectes de notificació al tercer i a impedir un pagament útil al titular aparent per part del deutor, com succeeix amb la sent. del TS de 4-6-2007 -Rec. 2438/2000 , EDJ 2007/68108- on només es discutia la legitimació d'un banc per cedir el seu crèdit durant el procés de fusió).

Entén aquesta Sala (ens remetem a les nostres pròpies resolucions dels rotlles 285/2013, 313/2013, 341/2013 i 541/2013, 617/2013 i 730/2013, entre d'altres), junt amb la secció 3a de l' AP de Castelló de 12-7-2012 i la secc. 9 a de l' AP de València de 4-2-2013 , entre d'altres Audiències) que per a poder instar l'execució de la garantia hipotecària pel procediment hipotecari cal tenir prèviament inscrit l'executant el seu dret d'hipoteca. És més un requisit de procedibilitat atès el rigorisme del procediment hipotecari i els escassos mitjans de defensa de l'executat (fins i tot titllats d'injustos per recents decisions del TJCE) que no pas de legitimació de fons. Però que en tot cas impedeix la legitimació activa entesa com a legitimació processal.

Extrem, a més, que sembla de pura lògica jurídica: si el sistema registral que tenim és constitutiu per a la creació de la hipoteca ( art. 145 LH ) ho ha de ser per a tota modificació, no solament material sinó subjectiva, dels seus titulars.

Mentre que és obvi que això no seria exigible per a una execució dinerària basada en l'escriptura de préstec.

Aquest és, d'altra banda, el criteri de sempre de la DGRN, que exigeix que la certificació de càrregues per a poder procedir constati que l'executant és el titular registral de la hipoteca que s'executa (Resolució DGRN de 19-3-2013 (BOE núm. 92 de 17-4-2013, pàg. 29172) que confirma les anteriors de 25-11-2002, 6-6-2009, 20-2-2012, 12-6-2012, 28-11-2012 i 29-11-2012 i que sosté que 'la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a ésta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento' i continua 'no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca...De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados...sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo...Teniendo en cuenta...el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. Arts. 145 y 149 LH ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, ...debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión de la titularidad de la hipoteca')

La més recent decisió de la DGRN, de 9-10-2014, confirma la tesi de les anteriors, en tant que si bé entén que no estem en un cas d'aplicació estricta de l' art. 149 LH en tractar-se d'una cessió universal i no particular -la única prevista al precepte- exigeix que es subsani la manca de correspondència del registre de la propietat amb el Registre mercantil als efectes de l'exercici de l'acció hipotecària per exigència de l' art. 130 LH :

Diu així: 'en efecto, la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo: la transmisión se produce por la inscripción de la cesión en el Registro Mercantil, que sí tiene valor constitutivo (ver arts. 47, 73 y 89.2 LME y sent. 21-05-2012 ); y no procede la aplicación del art. 149 LH (cesión singular de crédito hipotecario), porque se trata de una sucesión universal. Pero el problema no es de constitución o de formalización de una cesión particular, sino de tracto sucesivo: 'tal suspensión [la realizada por el registrador en el caso concreto] encuentra su fundamento en el principio registral del tracto sucesivo y en la correlativa aplicación de los artículos 16 , 20 , 38 y 130 LH : [...] La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (Cfr. art. 20 LH )'; que tiene aún más significado si se considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y se realiza sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo ( art. 130 LH ); puede verse la sentencia de 29-6-1989 , que advertía de que esa falta de inscripción registral de la cesión constituye un 'defecto subsanable mediante la solicitud de la práctica de la inscripción', que, para títulos universales como el del caso, se trata en el art. 16 LH '(...)'

La Sala ja ha expressat amb anterioritat les seves raons, sempre de caire processal, sobre la base de que l'acció hipotecària és una acció netament registral i que s'ha d basar en allò que contingui el Registre ( art. 130 LH ) i ha invocat fins i tot la igualtat de tots els justiciables, doncs no s'entendria que tractéssim diferent el particular que no té inscrit el seu dret per no haver reprès un tracte interromput (p. ex. un successor que vol exercitar una hipoteca a favor del seu causant) d'aquelles entitats societàries que tampoc el tenen (i que també tenen títol derivat, 'successori').

(...).

Cinquè.Concorrent aquesta causa d'inadmissió de la demanda executiva hipotecària el que procedeix és la plena estimació de l'oposició i l'immediat sobresseïment del procediment, de manera que, devent-se de declarar nul per inadmisible tot el procediment resulta també inadmissible el recurs de l'executant, i, per tant, desestimat totalment, resultant inútil, per tant, l'examen dels altres motius de recurs de l'opositora i dels de l'executant i, cas de reiterar-se una demanda executiva hipotecària un cop subsanada la causa d'inadmissibilitat, s'haurà de tornar a ventilar el procediment sencer (...).

Aquesta secció entén que l' art. 149 LH és de rigorosa aplicació a tothom en defecte d'un precepte explícit que discrimini les successions universals.

La secció 16a en Acte de 23-4-2015 (ROJ AAP B 625/2015) FJ Vuitè després de dir que en el procediment hipotecari, ateses les escasses causes d'oposició, cal una escrupolosa observança de les normes processals, en diu:

'una de esas Especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2 primer inciso, y 540 LEC , sinó únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el articulo 130 de la ley Hipotecaria , según la redacción que le diera la ley 1/2000, modificada a su vez por la ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el titulo que se hayan recogido en el asiento respectivo'

i que esmenta en favor de dita tesi les resolucions de la DGRN de 30-9-2013, 21-3-2013, 28-8-2013 i 2-10-2013, afegint:

'Lo auténticamente relevante es que la DGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al jugador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador. En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no sólo a la escrupulosa observancia de las regles procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto previsto ene l art. 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador (...)'.

La resolució de la DGRN de 9-10-2014, com hem vist, tot i incidir en que el 149 LH és només per a cessions particulars, imposa la mateixa solució via arts. 16 , 20 , 38 i 130 LH a les successions universals. Encara que sigui havent de restaurar el tracte successiu mitjançant la tècnica del tracte comprimit o abreujat (R. DGRN 31-12-2001 i disp. Addicional 2a de la Llei 8/2012 de 30 d'octubre sobre sanejament i venda d'actius immobiliaris del sector financer).

Concorrent la causa d'inadmissió de la demanda hipotecària i no havent-se subsanat cal declarar nul tot l'actuat i l'arxiu del procediment (...).

No procedeix entrar a examinar la resta de motius de recurs relatius al fons de l'oposició (...)'.

El mateix cal concloure en el present cas. El que excusa tota referència al motiu cinquè, ja que no caldrà examinar si el títol en sí o l'acta de liquidació són vàlids i eficaços en sí mateixos.

Cal desestimar, per tant, íntegrament el recurs i confirmar la resolució d'instància.

Vuitè.Les costes de l'alçada s'imposen per ministeri de l' art. 398 LEC a la part recurrent que ha de veure desestimat íntegrament el seu recurs i confirmada plenament la resolució apel·lada.

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part executant contra la Interlocutòria dictada el 10 de maig de 2014 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 7 de Rubí a les actuacions d'incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 571/2012 (Rotlle núm. 157/2015) queconfirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.