Auto CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 91/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00032/2019
Modelo: N10300PL/ DE LA SANTA NÚM 2 Teléfono: 920-21.11.23 Fax: 920-25.19.57
N.I.G. 05186 41 1 2018 0000128 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PIEDRAHITA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000038 /2018
A U T O NÚM: 32/2019
ILUSTRÍSIMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En Ávila a 14 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 38/2018, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, y del que el presente Rollo Nº 91/2019 dimana, siendo apelante LA PAZ 5, S.L., representada en la instancia por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO, y defendida por el Letrado D. CARLOS DELGADO BURGOS, y como apelada SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A.

(SAREB), representada en la instancia por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. AMADOR GARCÍA-CARRASCO GARCÍA, se dictó auto de fecha 5 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: - Tener por desistida al SAREB frente a Doña Lorena , Doña Melisa y Doña Rosaura , D. Lucio y Doña Purificacion , con imposición de costas al SAREB.

- DESESTIMAR la oposición formulada por la Procuradora Doña María del Carmen del Valle Escudero, en representación de La Paz 5 SL, con expresa imposición de costas a la ejecutada.

-CONTINUAR la presente ejecución en los términos acordados en el auto de 28 de septiembre de 2018'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido y, seguido el trámite legal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, quedando el procedimiento para deliberación, votación y dictar la correspondiente resolución al no considerarse necesaria la celebración de vista pública.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de la parte ejecutada el Auto de fecha 5 de diciembre de 2.018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Piedrahíta , en sus autos de Ejecución Hipotecaria 38/2.018, por el que se desestimó la oposición suscitada por aquella relativa, por lo que al actual recurso de apelación se refiere, a los siguientes motivos: a) Falt a de legitimación activa de la parte ejecutante por cuanto se desconocen, en concreto, los activos financieros que fueron transmitidos de Bankia S.A. a SAREB, lo que hubiera podido ser subsanado mediante la comunicación de la cesión a la parte ejecutada, sin que la parte ejecutante, SAREB, haya acreditado que el préstamo hipotecario por el que ha instado la ejecución le corresponde.

b) En segundo lugar, insiste en su condición de consumidora, habida cuenta de que la concesión del préstamo hipotecario cuya garantía real se ejecuta tenía por objeto obtener la financiación necesaria para la construcción de segundas viviendas destinadas al administrador de la mercantil ejecutada y su familia, así como para otras dos familias que pertenecían a su círculo más cercano, optándose por la concesión de dicho préstamo a la mercantil ejecutada, en vez de constituir una cooperativa, a fin de ahorrar costes aprovechando la preexistencia de dicha mercantil.

c) Inco ngruencia omisiva, dado que la resolución recurrida no se pronuncia sobre la fijación del saldo que supone la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre una de las viviendas construidas y la subrogación en la parte de préstamo hipotecario que pesaba sobre otra, por lo que el acta de fijación del saldo presenta un error de cálculo.

d) Abus ividad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario relativas a vencimiento anticipado, gastos a cargo del prestatario, responsabilidad personal e ilimitada, intereses moratorios.

e) En último lugar, impugna la decisión contraria a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, en tanto se resuelvan las cuestiones pendientes ante el TJUE relativas a la cláusula de vencimiento anticipado.

Los presentes autos traen causa de un préstamo hipotecario concertado entre la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila y la mercantil La Paz 5 S.L., documentado en escritura pública de fecha 24 de febrero de 2.003, otorgada ante la Notario de Madrid, D. José María Subira Bados, al nº 705 de su protocolo, en cuya condición financiera primera (página 35 de la misma) se establece expresamente el carácter mercantil del préstamo concedido (préstamo a promotor), hipotecando en garantía de la devolución del mismo, entre otras, las fincas que son ahora objeto de ejecución.

En cumplimiento de la Ley 9/2.012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, se produjo la transmisión de activos de Bankia S.A. a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A. (SAREB), entre los que se encuentran las operaciones que se reclaman en el presente procedimiento, habiéndose inscrito dicha cesión en el Registro de la Propiedad, de conformidad con el Art. 149 de la Ley Hipotecaria .

El Auto de instancia desestima la oposición suscitada, por cuanto considera a la entidad SAREB activamente legitimada para actuar como ejecutante, desestima la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil y desecha el control de abusividad de las cláusulas controvertidas a la luz de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, tal y como postula la ejecutada, por no integrar ésta la condición de consumidora.

El recurso de apelación imputa incongruencia omisiva a la resolución recurrida por cuanto considera que no resuelve la alegación de error en la fijación del saldo, e insiste en el resto de los motivos de oposición.



SEGUNDO.- Respecto a la alegación de incongruencia omisiva, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en SSTS de 26 de Octubre de 2.011 , 10 de Octubre de 2.011 , 23 de Marzo de 2.011 , 1 de Octubre de 2.010 , 29 de Septiembre de 2.010 , 2 de Diciembre de 2.009 , 2 de Noviembre de 2.009 y 22 de Enero de 2.007 , el principio de la congruencia proclamado en el Art. 218.1 Lec (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del Art.

120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el Art. 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto. La congruencia se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad del Art. 218 Lec , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Cuando se trata de la segunda instancia (entre las más recientes, STS de 12 de Septiembre de 2.011 ), el examen debe hacerse entre lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohíbe la reforma peyorativa (en perjuicio del apelante), el cual, de conculcarse, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita (más allá de lo pedido), que impide modificar en segunda instancia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia consentidos por las partes y, por ende, firmes, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela) según el cual, el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente o que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación. Ambos principios se encuentran recogidos en el Art.

465.4 Lec como manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 26 de Septiembre de 2.006 , 30 de Junio de 2.009 , 13 de Octubre de 2.010 , por citar sólo algunas).

Esta doctrina declara que no cabe confundir la incongruencia con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del Art. 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de Junio de 2.009 , de 26 de Marzo de 2.008 , de 6 de Mayo de 2.008 )-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS de 18 de Octubre de 2.006 , 17 de Noviembre de 2.006 y 13 de Diciembre de 2.007 ).

En relación con el deber de motivación, constituye doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TC ( SSTS de 27 de Junio de 2.011 , 30 de Junio de 2.011 , 26 de Mayo de 2.011 , 26 de Octubre de 2.011 , entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el Art. 24 de la Constitución .

Por otra parte, como señala la reciente STS de 8 de Abril de 2.016 'sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas'. De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias núm. 634/2010, de 14 de octubre , y 241/2015, de 6 de mayo ), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre , y las que en ella se citan)'.

Si bien es cierto que tal doctrina se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, no es menos cierto que es perfectamente extrapolable al recurso de apelación. La recurrente no ha cumplido con el requisito de solicitar, por la vía del Art. 215. 2 Lec , que el Juzgador de Instancia se pronunciara sobre el pronunciamiento pretendidamente omitido, por lo que la cuestión no es abordable en la segunda instancia, determinando la desestimación del motivo.

A mayor abundamiento, cabe indicar que, a tenor del Art. 695.4 Lec , las cuestiones relativas a la fijación del saldo no son susceptibles de recurso de apelación, habida cuenta de que, en el presente caso, no se ha procedido al archivo de la ejecución ni tal cuestión hace alusión a la abusividad de alguna de las cláusulas contractuales, únicos supuestos en los que tal precepto contempla la posibilidad de segunda instancia. Teniendo en cuenta que las causas de inadmisión se transmutan en causa de desestimación, el motivo ha de ser rechazado.



TERCERO.- Entrando de lleno en la pretendida falta de legitimación activa que en la alzada se reproduce, no cabe sin dar por reproducidos los extensos y acertados argumentos esgrimidos por la Juzgadora de Instancia. Por otra parte, no puede marginarse tampoco la relevancia del Art. 130 de la Ley Hipotecaria , que determina, bajo la redacción otorgada por la Ley 41/2007, que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'. De ello se colige que, con independencia de las vicisitudes del crédito garantizado, la ejecución hipotecaria se desarrolla a partir de las circunstancias del título que consten en el asiento respectivo, y entre ellas, obviamente, la propia titularidad del derecho.

La inscripción registral de la titularidad de la hipoteca confiere la legitimación al ejecutante en el procedimiento hipotecario, independientemente de la titularidad material del derecho, a lo que ha de agregarse que es aquella inscripción la que ha de servir de punto de partida, en virtud del principio registral de tracto sucesivo, para la toma de razón registral de las vicisitudes ulteriores del procedimiento. Así, es evidente que el principio de tracto registral impediría, en principio, la inscripción de la nueva titularidad que resulte de la adjudicación operada en el seno del procedimiento si no se halla previamente inscrita la titularidad del derecho de hipoteca a favor del ejecutante en el proceso.

Estando debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad la titularidad de la entidad ejecutante, a tenor de la doctrina expuesta, no cabe sino considerar que está activamente legitimada para instar la ejecución y, en consecuencia, el motivo se desestima.



CUARTO.- La parte recurrente mantiene que ha de ser considerada consumidor y, por tanto, habilitada para impetrar la tutela jurídica pretendida en su oposición, toda vez que lo que define al consumidor en la legislación sectorial es la condición de destinatario final del bien o servicio, remarcando que por ello un empresario pueda ser considerado consumidor.

Al tiempo de interponerse la demanda, la definición vigente es la introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que dio nueva redacción al Art. 3 TRLGDCU, matizando el concepto que se recogía en el mismo: 'A efectos de esta norma... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

A la luz de todos y cada uno de estos textos, el juicio efectuado por la Juzgadora de Instancia acerca de que la sociedad mercantil aquí recurrente no puede ser considerada consumidora a fin de solicitar la tutela jurídica que persigue con su demanda ha de reputarse acertado. En este sentido, bajo la vigencia de la Ley 26/1984, el Tribunal Supremo venía negando la condición de destinatario final a los adquirentes de bienes o servicios con el fin de integrarlos en actividades empresariales o profesionales (sentencia de 16 de octubre de 2000 ), en procesos de prestación a terceros ( sentencia de 28 de febrero de 2002 ), o en procesos de comercialización o prestación a terceros ( sentencia de 29 de diciembre de 2003 ), como es el caso, por cuanto como se infiere de la escritura de préstamo hipotecario, se trataba de un préstamo a promotor.

Resulta particularmente clarificadora a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 , botón de muestra de la consolidada doctrina establecida en relación con las cuestiones que se plantean en el pleito, cuando señala que'... tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores', indicando, respecto del supuesto en ella contemplado:'... Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art.

116 CCom ), resulta claro que dicha sociedad no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos'. Este análisis es plenamente trasladable al caso que nos ocupa.

La aquí recurrente dejó claro en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria que la razón de sus pretensiones radicaba en el carácter abusivo conforme a lo establecido en el TRLGDCU de los pactos denunciados. El análisis efectuado en líneas precedentes, que nos lleva a negar a la apelante la consideración de consumidor, comporta el rechazo de tales pretensiones.

Ello no obstante, en el escrito de recurso insiste en su condición de consumidora y hace alusión al control de inclusión y al denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado.

En todo caso, no concurriendo en la recurrente la condición de consumidor, el denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado resultaría excluido. A este respecto, nos limitaremos a reproducir, con generosa cita, la STS de 30 de enero de 2017 que ya trajimos a colación. El carácter omnicomprensivo de los razonamientos allí expuestos, compilando la doctrina establecida por el Alto Tribunal, hace innecesario cualquier análisis adicional por nuestra parte, de otro lado, no requerido por las específicas circunstancias del caso: '

QUINTO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: 'La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC '.



SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Tal doctrina determina la desestimación del motivo, habida cuenta de que la recurrente no ostenta la condición de consumidor. En efecto, mal puede sostenerse tal condición cuando, en primer lugar, el préstamo, tal y como se expresa en la escritura de constitución, tiene un carácter expresamente mercantil. En segundo lugar, a diferencia de lo que sostiene el escrito de recurso, no sólo estaba destinado a la construcción de tres viviendas, tal y como parece inferirse de aquel, sino que tuvo por objeto la construcción de una edificación dotada de 14 viviendas, 13 plazas de garaje, 4 trasteros y un local comercial, evidenciando ello que el propósito de la construcción no fue sino dar cumplimiento al objeto social de la mercantil ejecutada. En tercer lugar, ninguna prueba se aporta por la parte ejecutada respecto a las alegaciones que realiza en torno a las circunstancias que, según su versión, presidieron la negociación y concesión del préstamo hipotecario y su instrumentación a través de dicha mercantil, lo que determina la desestimación del motivo.



QUINTO.- Por último, en lo que se refiere a la petición de suspensión por prejudicialidad civil ante el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el T.J.U.E., en la LEC 1/2000 el legislador ha situado las ejecuciones de garantías reales dentro de las ejecuciones dinerarias lo que supone que concibe claramente los procesos para llevarlas a cabo como procesos de ejecución dineraria con especialidades. Así el procedimiento especial sumario de ejecución se encuentra regulado en los Art. 681 y ss (reglas particulares), y, en cuanto sean aplicables -por constituir disposiciones generales no sustituidas o incompatibles con las reglas particulares y no se incompatibles con la ejecución hipotecaria-, por los Arts. 517 a 522, 538 y ss (Disposiciones generales a toda ejecución), 571 y ss (De la ejecución dineraria, sobre todo los Caps. I y IV, a las que expresamente se remite el Art. 681.1 en consonancia con el 579); además, hay que tener en cuenta los artículos de la LH aplicables a la ejecución como son los Arts. 129 a 135, completamente modificados por la nueva LEC , y 153 y ss, entre otros, que no han sido afectados por aquélla.

Atendida la naturaleza y finalidad de este procedimiento, hemos de resaltar la importancia de las causas de oposición y de las posibilidades de su suspensión, respecto a las cuales la EM de la Ley se refiere expresamente al señalar que 'se mantiene en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable'. Así, las causas de oposición a la ejecución constituyen una de las claves del procedimiento ejecutivo y determinan su naturaleza más o menos sumaria y, en consecuencia, su rapidez y eficacia, en definitiva, la extensión y contenido de las causas de oposición nos indican hasta dónde llega la contradicción y qué es lo que puede ser discutido en este procedimiento.

Así en principio la LEC sólo contempla los supuestos de oposición por motivos de fondo (previstos en el Art. 695 -'sólo se admitirá..'-) y los supuestos especiales de suspensión de los Arts. 696 (tercerías de dominio) y 697 (prejudicialidad penal), remitiendo el Art. 698 'cualquier otra reclamación' al juicio declarativo que corresponda, que no podrá suspender el presente.



SEXTO.- Por otra parte, la STJUE de 14-3-2013 (Asunto Aziz C-415/2011 ) que consideró contraria a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de Abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la normativa de un Estado miembro que: 'al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final', destacando en sus apartados 57, 58 y 60, que (...) sólo se garantizaba al consumidor una 'protección aposteriori meramente indemnizatoria', incompleta e insuficiente, inadecuada e ineficaz para el cese del uso de la cláusula conforme al art 7.1 de la Directiva, con lo que, iniciado el procedimiento de ejecución, se privaría al consumidor de la protección de la que es acreedor (pfo 62), lo que pugna con el principio de efectividad 'en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria (...) aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos (los consumidores)'.

Con este antecedente, la Ley 1/2013 trata de corregir tales desajustes de nuestra legislación con la señalada Directiva, modificando los Arts. 557 y 695 de la LEC , en el sentido de que se podría alegar como causa de oposición, con referencia al ejecutivo basado en título no judicial ni arbitral, 'que el título contenga cláusulas abusivas', y, para el caso de la ejecución sobre bienes hipotecados 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', sin perjuicio, ex Art. 698 Lec , no reformado, de dejar para el juicio declarativo ordinario la posibilidad de plantear en él las causas de oposición no recogidas en el citado Art. 695 y las acciones relativas a las Condiciones Generales de la Contratación, pues no es ése uno de los motivos de oposición que recoge éste último.

Pues bien, lo cierto es que el legislador español decidió no modificar los Arts. 696 y 697 Lec , en relación a los motivos que permitirían suspender el procedimiento de ejecución cuando pudo haberlo hecho con ocasión de la Ley 1/ 2.013, por lo que no siendo el suscitado uno de los motivos tasados de suspensión, no cabe sino desestimar el motivo y, con ello, íntegramente el recurso.

A mayor abundamiento, a día de la presente resolución, tales cuestiones prejudiciales ya han sido resueltas por el TJUE por lo que el motivo ha de decaer, dada la desaparición del presupuesto de hecho sobre el que se articula.

SÉPTIMO.- Siendo íntegramente desestimado el recurso de apelación, de conformidad con el Art.

561.1.1ª Lec , en relación al Art. 394 del mismo cuerpo legal , se imponen las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil La Paz 5 S.L. contra el Auto de fecha 5 de diciembre de 2.018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Piedrahíta , en autos de Ejecución Hipotecaria 38/2.018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Contra este Auto no cabe recurso.

Por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos.