Auto CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 206/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120170037999
Recurso de apelación 206/2018 -E
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 54/2017
Parte recurrente/Solicitante: ICR GRUP, S.A UNIPERSONAL
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: Joan Balaguer Viladecas
Parte recurrida: FORMENTERA DEBT HOLDINGS S.A.R.L
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: Fernando Montalvo Soto
AUTO Nº 32/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 1 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de febrero de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 54/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de ICR GRUP, S.A UNIPERSONAL contra Auto - 15/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de FORMENTERA DEBT HOLDINGS S.A.R.L.

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA:Desestimo la oposición a la ejecución formulada por ICR GRUP SA contra FORMENTERA DEBT HOLDINGS SARL y ordeno la continuación por sus trámites legales de la ejecución hipotecaria 212/2017-7 seguida ante este Juzgado.

Todo ello con condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- La ejecutada ICR GRUP, S.A. interpone recurso de apelación contra el auto por el cual es desestimada su oposición a la ejecución hipotecaria, instada en su contra y en contra de INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L., por parte de la ejecutante, FORMENTERA DEBT HOLDING DAC.

La ejecutante presentó demanda de ejecución hipotecaria con apoyo en la escritura de préstamo hipotecario que, en fecha 2 de agosto de 2002, suscribió INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. con CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (actualmente BANKIA, S.A.), en calidad de prestataria, por importe de 420.000 euros, y se dirigió contra la citada prestataria y contra ICR GROUP, S.A., hipotecante de la vivienda unifamiliar sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 , casa nº NUM001 , de Mataró, en reclamación de la suma de 388.664,08 euros de principal, más 116.599,22 presupuestados para intereses y costas. Alegó que la citada entidad bancaria le había cedido el crédito hipotecario mediante escritura de cesión de créditos hipotecarios de 5 de agosto de 2015, escritura en virtud de la cual adquirió créditos hipotecarios de BFA Tenedora de Acciones, S.A.U. y de BANKIA, S.A., entre los que se hallaba este crédito.

ICR GRUP, S.A. se opuso a la ejecución, alegando, en primer término, motivos procesales, en concreto, la nulidad del despacho de ejecución por falta de inscripción registral de la cláusula de vencimiento anticipado, por ausencia de pacto de liquidación unilateral de deuda, por ausencia de documento público de transmisión del préstamo hipotecario y por falta de expresión de las operaciones de cálculo de las que deriva la cantidad objeto de ejecución. En segundo término, partiendo de tener la condición de consumidor, alegó que la escritura de préstamo hipotecario había sido otorgada como contrato prerredactado e impuesto por la entidad financiera y que contenía condiciones generales de la contratación nunca negociadas con el cliente; alegó también la nulidad por abusivas de las claúsulas de vencimiento anticipado, de variación del tipo de interés en virtud del I.R.P.H., de interés de demora y de redondeo al alza del tipo de interés remuneratorio, y pidió también la nulidad del pacto de afianzamiento solidario de terceras personas, por ser una garantía excesiva y desproporcionada, al entender suficiente la garantía hipotecaria y la responsabilidad patrimonial universal de la prestataria.

En el acto de la vista, la ejecutada se ratificó en la oposición, y aclaró que no estaba afecta a actividad mercantil, industrial ni profesional alguna, porque adquirieron la finca a través de otra sociedad, que ya era propietara de la finca, mediante la adquisición de las participaciones de esta última, y ello para establecer su residencia habitual y permanente. La ejecutante impugnó la oposición en dicho acto, y, en relación a la condición de consumidor alegada de contrario, negó que la ejecutada tuviera tal condición, salvo prueba al respecto por la ejecutada ex art.217.3 LEC ; alegó que el préstamo fue formalizado entre dos mercantiles, y que a la demandada correspondería acreditar que no se destinó a una operación mercantil. Conforme a la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo, alegó que solo se reconoce la condición de consumidor a las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro, y aquí no hay prueba alguna de ello; la ejecutada actúa en el tráfico jurídico y su objeto social es el alquiler de inmuebles. Incluso, aplicando el Derecho español, en relación con el destino del préstamo, el art.217.3 LEC le obligaba a acreditar el destino del préstamo. No pueden ser aplicadas al caso la normativa, las prerrogativas y la jurisprudencia sobre protección de los consumidores, de modo que no puede prosperar la alegación del parte contraria relativa al carácter abusivo de cláusulas contractuales.

El auto resolutorio de la oposición es desestimatorio de la misma. Se señala que no tienen cabida en el marco de la ejecución hipotecaria los motivos de oposiciónpor nulidad del despacho de ejecución invocados por la parte ejecutada, por lo que no cabe entrar en su examen. En relación con el alegado carácter abusivo de varias cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, se señala que, a la vista de la documental obrante en autos, el préstamo hipotecario que se ejecuta fue concedido por CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (prestamista) a INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. (prestataria), interviniendo ICR GRUP, S.A. en calidad de hipotecante, entidad esta que sostiene que, en realidad, la compraventa de la finca se concertó para que la misma fuera la vivienda habitual de la familia Juan Antonio Mariola Jose Miguel Rosario Marco Antonio , de modo que la prestataria INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. (sociedad titularidad de la familia Juan Antonio Mariola Jose Miguel Rosario Marco Antonio ) adquiría la totalidad de las acciones de ICR GRUP, S.A. (entidad propietaria de la finca hipotecada), e hipotecaba dicha finca en garantía del préstamo que INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L. concertaba para financiar tal operación; se sostiene por la ejecutada que, en esencia, nos hallamos así ante la compraventa de una finca entre dos empresas, garantizada con una hipoteca sobre la finca transmitida, aunque la transmisión de la finca se hacía através de la compra de las acciones de la sociedad propietaria de dicha finca. Se motiva que, para determinar si resulta aplicable la normativa tuitiva de consumidores y usuarios y en especial el RDLEG 1/2007, que es la norma que permite el juicio de abusividad de las cláusulas contractuales reseñadas en la demanda de oposición, lo esencial es que la parte prestataria pueda ser calificada como consumidor o usuario conforme al art. 3 RDLEG 1/2007. Con cita de la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 15 de diciembre de 2016 , sobre el concepto de consumidor aplicado a una persona jurídica, en la que se señala que el reconocimiento legislativo de los principios de facilidad ydisponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ) obliga a ponderar las circunstancias del caso en orden a reafirmar o desvanecer la presunción no legal conforme a la cual la intervención de una persona física a modo de contraparte en un contrato celebrado con un empresario responde a una actividad no empresarial ni profesional, mientras que la presunción será la contraria cuando esa contraparte es una entidad mercantil, ya que de ordinario estas circunscriben su actuación al ámbito de su giro o tráfico, se concluye que, dado que, en este caso, el prestatario y el hipotecante son entidadesmercantiles, rige la presunción de que la operación litigiosa se concertó en el giro mercantil de dichas sociedades, sobre las que recaería la carga de probar locontrario, esto es, que la operación se concertó con una finalidad distinta del tráfico comercial o mercantil propio de las contratantes, hecho que no queda suficientemente probado. El relato de la oposición sobre el destino final de la finca para servir de domicilio habitual de la familia Juan Antonio Mariola Jose Miguel Rosario Marco Antonio no tiene acreditación documental suficiente, pues se aporta como doc. 5 de la oposición un volante de empadronamiento de Mariola , junto con Juan Antonio y Jose Miguel y Rosario y Marco Antonio en la finca hipotecada ( AVENIDA000 NUM000 de Mataró), pero desde el 4 de septiembre de 2003, fecha que es más de un año posterior al otorgamiento de la escritura pública de préstamo concertada para la adquisición de la finca, aparte de que, en la misma fecha de otorgamiento dela escritura de préstamo hipotecario, se acordó el traslado a dicha finca del domicilio social de ICR GRUP, S.A. (doc. 2 del escrito de oposición), acto que por sí mismo ya podría ser indicativo de que la finalidad de la adquisición de la finca por parte de INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L.era precisamente situar en ella el domicilio social de ICR GRUP, S.A.,cuyas acciones también adquiría en esa misma fecha, operación que debería calificarse como propia del tráfico mercantil de lassociedades intervinientes. Se concluye que la parte ejecutada no había acreditado que la operación de préstamo hipotecario no sirvió a los fines de la actividad empresarial o comercial de ICR GRUP, S.A.

o de INVENCIONES TECNOLÓGICAS PARA INMUEBLES, S.L., lo que en los términos expuestosno ha conseguido, de modo que no puede ser calificada como consumidor o usuario en los términos del art. 3 RDLEG 1/2007, lo cual impide que se pueda analizar el carácter abusivo de las cláusulas fundamento de la oposición a la ejecución.

En su recurso, la ejecutada apelante solicita la revocación del auto, y que sea estimada su oposición a la ejecución, con imposición de costas a la parte contraria.

La ejecutante apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación, reitera los motivos procesales de oposición antes señalados, partiendo de que es posible su formulación en el ámbito de la ejecución hipotecaria.

Este Tribunal comparte, al respecto, el criterio contenido en el Auto de la Sección 13ª de esta Audiencia de 20 de diciembre de 2012 , que señala lo siguiente: ' En la LEC 1/2000 el legislador ha situado las ejecuciones de garantías reales dentro de las ejecuciones dinerarias lo que supone que concibe claramente los procesos para llevarlas a cabo como procesos de ejecución dineraria con especialidades. Así el procedimiento especial sumario de ejecución se encuentra regulado en los art. 681 y ss (reglas particulares), y, en cuanto sean aplicables -por constituir disposiciones generales no sustituidas o incompatibles con las reglas particulares y no se incompatibles con la ejecución hipotecaria-, por los arts. 517 a 522, 538 y ss (Disposiciones generales a toda ejecución), 571 y ss (De la ejecución dineraria, sobretodo los Caps. I y IV, a las que expresamente se remite el art. 681.1 en consonancia con el 579); además, hay que tener en cuenta los artículos de la LH aplicables a la ejecución como son los arts. 129 a 135, completamente modificados por la nueva LEC , y 153 y ss, entre otros, que no han sido afectados por aquélla.

Atendida la naturaleza y finalidad de este procedimiento, hemos de resaltar la importancia de las causas de oposición y de las posibilidades de su suspensión, respecto a las cuales la EM de la Ley se refiere expresamente al señalar que ' se mantiene en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable'. Así, las causas de oposición a la ejecución constituyen una de las claves del procedimiento ejecutivo y determinan su naturaleza más o menos sumaria y, en consecuencia, su rapidez y eficacia, en definitiva, la extensión y contenido de las causas de oposición nos indican hasta dónde llega la contradicción y qué es lo que puede ser discutido en este procedimiento.

Así en principio la LEC sólo contempla los supuestos de oposición por motivos de fondo (previstos en el art. 695 - 'sólo se admitirá..'-) y los supuestos especiales de suspensión de los arts. 696 (tercerías de dominio) y 697 (prejudicialidad penal), remitiendo el artículo 698 'cualquier otra reclamación' al juicio declarativo que corresponda, que no podrá suspender el presente. La cuestión que se plantea es la de si cabe interrumpir el procedimiento ejecutivo hipotecario con alegaciones referentes a defectos procesales o irregularidades en el procedimiento, en definitiva, si resulta de aplicación el artículo 559 LEC .

Esta cuestión ha sido objeto de respuestas contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Este tribunal considera que las disposiciones generales que la LEC dedica a este tema, plasmadas en los citados preceptos, son aplicables a toda ejecución, incluido, por tanto, el presente procedimiento, ya que: (1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos 'sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas', si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado , con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por ' no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución ' .

A su vez, la STC 49/2016, de 14 de marzo ( Recurso de amparo 878-2014) señala lo siguiente: ' El Auto de 9 de octubre de 2013 señala sobre dicha oposición a la ejecución que 'respecto de los motivos de oposición manifestados por la parte ejecutada en el escrito de 8 de julio de 2013, ninguno de ellos puede encuadrarse en los motivos tasados de oposición que contempla el art 695 de la LEC antes indicado, por lo que deben rechazarse sus alegaciones'. Nada dice sobre esta materia el Auto de 15 de enero de 2014 resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones.

Como puede observarse, no hay inicialmente falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas, sino una decisión consistente en no entrar en el examen de las mismas sobre la base de la concurrencia de un óbice procesal que lo imposibilita, como es el carácter tasado de los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria que el juzgado deduce del contenido del art. 695 LEC .

La queja no puede encuadrase, por tanto, en el ámbito de la incongruencia omisiva, que se produce cuando 'una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste' ( SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 , y 269/2006, de 11 de septiembre , FJ 4; por todas). Se refiere, más bien, al derecho a obtener una resolución sobre el fondo de la cuestión objeto de debate (derecho de acceso a la jurisdicción), integrado también en el art. 24.1 CE . En relación con esta concreta vertiente del derecho fundamental, la doctrina de este Tribunal Constitucional ha mantenido de forma constante que el derecho a la tutela judicial efectiva, 'que incluye el derecho a obtener una resolución judicial de fondo cuando no existen obstáculos legales para ello' ( STC 107/1993, de 22 de marzo , FJ 2), puede satisfacerse igualmente con 'una decisión de inadmisión, siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia' ( STC 158/2000, de 12 de junio , FJ 5. En igual sentido, SSTC 115/1999, de 14 de junio, FJ 2 ; 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 2 ; 33/2002, de 11 de febrero de 2002, FJ 5 , y 111/2009, de 11 de mayo , FJ 2).

4. Sobre una queja similar hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la STC 39/2015, de 2 de marzo , en la que concluíamos que, en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la negativa judicial a examinar una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, 'resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'. A fin de evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos a sus fundamentos jurídicos 5 y 6, cuya síntesis permite subrayar que en aquel supuesto 'la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar... que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial'.

En el caso examinado, lo que planteó el demandante de amparo, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos procesales, fue su falta de legitimación pasiva así como el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución, en cuanto se pactaba un interés variable, presupuesto y requisito apreciables de oficio por el órgano judicial, lo que, como señalábamos en la citada Sentencia 39/2015 (FJ 6), era argumento suficiente para que tales cuestiones hubieran sido resueltos en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma.

En suma, la decisión de no entrar en el examen de la cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE .

5. Los razonamientos expuestos, que nos relevan de la necesidad de examinar los restantes quejas, de conformidad con el art. 55.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , conducen a estimar el recurso de amparo por vulneración del art. 24.1 CE .' Cabe añadir que los motivos procesales alegados por la ejecutada apelante son de aquellos derivados del propio título de ejecución y apreciables de oficio por el órgano judicial a los fines de despachar o no ejecución hipotecaria.



TERCERO .- Sentado lo anterior, respecto de la nulidad del despacho de ejecución por falta de inscripción registral de la cláusula de vencimiento anticipado , reitera la apelante que es preciso que el pacto de resolución del contrato por impago de cuotas figure inscrito en el Registro de la Propiedad, pues el art.693.2 LEC dispone que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo' . Se aportan con la demanda escritura del préstamo hipotecario y una certificación registral donde consta como carga vigente la hipoteca objeto de ejecución, pero sin que se justifique en modo alguno que la cláusula de vencimiento de la deuda por resolución del préstamo ante el impago de cuotas se halla inscrita en el Registro de la propiedad, requisito incumplido por la ejecutante, cuando es un requisito esencial para poder reclamar la totalidad de la deuda, y no es un defecto subsanable 'a posteriori'.

El art.693.2 LEC dispone, en efecto, que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.' La ejecutante apelada considera que la cláusula sexta bis no se halla en ese supuesto, porque establece la posibilidad de resolución anticipada, entre otras causas, por 'a) La falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda'.

Por otro lado, es cierto que, como alega la apelada, el Colegio de Registradores de España elaboró un documento que recoge un exhaustivo estudio de las cláusulas abusivas que no deben acceder al Registro, conforme al cual, entre las principales cláusulas de vencimiento anticipado no inscribibles en el Registro, estaría el pacto de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una o dos cuotas del mismo. Por tanto, en sentido contrario, cabe entender deberán acceder al Registro las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de tres o más cuotas. Y la cláusula sexta bis prevé el impago de 'uno', pero también de 'varios o todos los plazos', sin mayor especificación.

En cualquier caso, el art.685 LEC dispone lo siguiente: '1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

2. A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley.

En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.' Pues bien, la parte ejecutante ha presentado con la demanda primera copia con fines ejecutivos, expedida por el Notario correspondiente, de la escritura pública de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2002, así como también ha aportado certificación del Registro acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Y cabe entender que la citada escritura pública ha sido transcrita en la inscripción correspondiente, en concreto, en la inscripción 3ª, según indica la certificación registral aportada.

El art. 12 LH dispone, en ese sentido: 'En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización'.

El art.2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario incluye entre esas entidades a las Cajas de Ahorro, pues dispone: 'Uno. Las Entidades financieras que a continuación se detallan podrán otorgar préstamos y emitir los títulos que se regulan por la presente Ley, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio de las normas especiales del Banco Hipotecario de España: (...) c) Las Cajas de Ahorro.' Y la prestamista, en este caso, fue una Caja de Ahorro, en concreto, CAIXA LAIETANA.

Por tanto, no constando acreditado por la ejecutada lo contrario, hay que entender cumplido ese presupuesto, y no se admite el motivo de nulidad.



CUARTO .- En cuanto a la nulidad del despacho de ejecución por ausencia de pacto de liquidación unilateral de deuda , la apelante reitera que, conforme al artículo 572.2 LEC , uno de los requisitos esenciales exigidos para que sea admisible el despacho de ejecución es que la escritura contenga un pacto de liquidez de la deuda, para que el acreedor hipotecario pueda practicar unilateralmente la liquidación definitiva que vendrá a determinar el importe objeto de reclamación; el art. 573.1 LEC dispone que con la demanda ejecutiva deberá acompañarse ' el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución'. Por ello, es preciso un previo pacto de liquidez, ya que, sin él, la determinación del saldo final exigiría un previo acuerdo entre las partes, pues el acreedor no podría establecer lo por su cuenta, o una resolución judicial en el correspondiente juicio declarativo. En este caso, la escritura de préstamo aportada no incluye cláusula alguna de liquidación unilateral de saldo a determinar por el acreedor, a pesar de que el Notario indique en el acta levantada al efecto que el importe reclamado se atiene al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que el saldo de liquidación de la cuenta abierta la parte deudora es conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo; en realidad, no hay en el contrato pacto de liquidez alguno. La consecuencia legal de la carencia de tal cláusula es que la cantidad reclamada resulta iíquida en el proceso ejecutivo, y la liquidación presentada es nula y sin efecto, lo que impide formular la reclamación a través de la acción ejecutiva de los artículos 571 o 682 LEC , debiendo la prestamista dirigir en todo caso su reclamación por la vía ordinaria del juicio declarativo que corresponda al incumplirse requisitos de procedibilidad de la demanda ejecutiva exigidos por el artículo 572.2 LEC .

La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez: 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba.' El AAP Valencia, sección 6ª, de 30 de junio de 2016 señala en cuanto al préstamo a interés variable, en concreto, lo siguiente: ' El pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Supremo dado que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. Y en el préstamo a interés variable con cuotas de amortización es necesaria la liquidación para ir al procedimiento ejecutivo, liquidación que el art.

574.1 LEC exige que el ejecutante haga unilateralmente en la misma demanda ejecutiva.

No obstante, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución si entendiera que la cantidad reclamada no es la debida por incluirse intereses, comisiones o conceptos no pactados o porque dichos conceptos no hayan sido calculados debidamente. Así está previsto para el supuesto de cuenta corriente por la vía del art. 695 LEC , y también cabrá la oposición para la hipoteca de máximo y en general para toda deuda que se determine por medio de ese pacto.

Fuera de ello el deudor puede oponerse al saldo y hacer sus observaciones cuando se le notifique la deuda conforme al art. 572.2.II LEC o cuando se le requiera de pago conforme a los arts. 686 y 581 LEC . En ambos momentos el ejecutado puede alegar lo que estime conveniente sobre la liquidación lo cual deberá ser tenido en cuenta por el juez al despachar la ejecución o durante la misma.

En este caso el oponente no desvirtúa con ningún medio de prueba el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria, no acredita que la cantidad reclamada no es la debida por incluirse intereses, comisiones o conceptos no pactados, o porque dichos conceptos no hayan sido calculados debidamente, por lo que debe desestimarse dicho motivo de oposición. ' En STS, Pleno, de 12 de septiembre de 2014 , se señala, de hecho, lo siguiente: ' La objeción que expone la entidad recurrida, cuando alega que por tratarse de un contrato de préstamo no necesita liquidación para calcular la cantidad adeudada y que, por tanto, ninguna ventaja significativa se obtiene por la utilización del juicio cambiario respecto del proceso de ejecución de título no judicial, ya que se podría ejecutar la póliza de préstamo sin necesidad de observar lo previsto en el art. 573 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es óbice a todo lo razonado hasta ahora. El contrato de préstamo en relación al cual se ha librado el pagaré prevé la devolución de lo prestado en 48 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Por tanto, la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario, y que fue extendida por el prestamista como importe del pagaré, no se encuentra expresada, como tal, en el contrato. El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe 'Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones'. Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba 'Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta'. El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta', concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles ('para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles'). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1 992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Además de lo expresado, la realidad práctica demuestra que los intitulados contratos de préstamo, cuando las cuotas de amortización del mismo se cargan en una cuenta bancaria, como es habitual en la práctica bancaria, pueden dar lugar a añadidas dificultades de liquidación, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al préstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliación de recibos, cargos de tarjeta de crédito, de cajero automático, abono de nóminas, etc...) como por la variedad de incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...).

Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los préstamos de dinero a interés fijo necesariamente son líquidos 'per se' y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art.

572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado '.

Asimismo, el AAP Málaga, sección 5ª, de 27 de febrero de 2018 señala: ' Considerando que en relación a la cláusula del pacto de liquidez, que primeramente se impugna por la apelante, razona el juzgador que la alegación sobre su posible carácter abusivo no puede prosperar, toda vez que se pacta en escritura pública que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Y es que responde dicha cláusula a lo previsto en el artículo 572.2 de la LEC , en cuanto contempla la posibilidad de que se pacte en la escritura pública que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

Añade el juzgador que 'la finalidad del pacto es el despacho de la ejecución y, por lo tanto, el juez no puede analizar de oficio la cantidad expresada en la certificación bancaria, lo que se debe hacer por el deudor mediante la oposición correspondiente, sin alterar las normas en materia de constitución del título habilitante para presentar la demanda y de carga de la alegación y de la prueba'. Es claro que, si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario. ' Y ello es lo que se aprecia sucede en este caso, pues no aparece pactada la liquidación unilateral de la deuda (pacto de liquidez), cuando el art.685.2 primer párrafo LEC dispone que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley.' El art.574.2 LEC dispone que 'será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo', el cual dispone que '1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: (...) 2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono.

3. Si el acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuantía, podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que le resulta indubitada y reservar la reclamación del resto para el proceso declarativo que corresponda, que podrá ser simultáneo a la ejecución.' En Auto de este Sección de la Audiencia de 16 de septiembre de 2015 (Rollo 151/2015), señalamos ya lo siguiente: ' En la resolución recurrida, por aplicación de lo dispuesto en el art.552 LEC , se acuerda la denegación del despacho de ejecución, la inadmisión a trámite de la ejecución hipotecaria por defectos formales y falta de los presupuestos y requisitos procesales en el título aportado, en concreto, porque el pacto o cláusula de liquidación unilateral de la deuda no aparece en el contrato de préstamo hipotecario. Se basa en la interpretación conjunta de los artículos 572.2 LEC , 573.1.2º LEC y 218 Reglamento Notarial .

No se cuestiona, pues, la validez del pacto de liquidez, sino la incidencia de su ausencia en supuestos de préstamos donde, además, se pacta un interés variable, como sucede en este caso (cláusula tercera bis).

En tales supuestos, debe estarse a lo que dispone el art.574 LEC .

En ese sentido, partiendo de lo que dispone el art.685.2 LEC , relativo a la demanda ejecutiva hipotecaria y a los documentos que han de acompañarse a la misma, el AAP Girona, sección 1ª, de 11 de junio de 2015 señala lo siguiente: 'El artículo 685 de la L.E.C . dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución , así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Este último artículo dice que 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.

Y en dichos apartados se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución , debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago y todas las excepción que impidan o extingan la pretensión del acreedor '.

No se discute, pues, que la ejecutante haya presentado un documento fehaciente de liquidación de saldo deudor, sino de que el art.574 LEC remite al art.573 LEC , y, el número 2º del apartado primero de este último parte de la premisa de un previo pacto de liquidación cuando exige la aportación del 'documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo '.

En este supuesto, revisada la escritura pública de préstamo hipotecario que sirve de título ejecutivo, se observa que no existe 'forma pactada por las partes en el título ejecutivo', por lo que este Tribunal considera procedente declarar la nulidad peticionada por la apelante del despacho de la ejecución hipotecaria, con la consiguiente estimación del recurso.

Por consiguiente, procede acoger el motivo de oposición alegado y estimar, por tanto, el recurso interpuesto, dejando sin efecto la ejecución hipotecaria despachada en contra de la ejecutada apelante, con imposición de las costas del incidente de oposición a la parte ejecutante.



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , dada la estimación del recurso de apelación, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto las costas procesales de segunda instancia, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada ICR GRUP, S.A.

contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2017, dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró , y, en su virtud, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad del auto de despacho de la ejecución hipotecaria de fecha 6 de marzo de 2017, dejando sin efecto la ejecución hipotecaria despachada en contra de la ejecutada apelante, y con imposición de las costas del incidente de oposición a la parte ejecutante.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto las costas procesales de segunda instancia Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art.60.3 LEC ).

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :