Auto CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 869/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN: 869/19.

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 1625/2019-001.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: 'MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.'

Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira.

Letrado: Don José Miguel Fatás Monforte y Javier García Sanz.

Parte recurrida: 'VIVENDI, S.A.'

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén.

Letrado: Don Alejandro Fernández de Araoz y don Eduardo de León Miranda.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZD. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

AUTO Nº 32/2020

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil veinte.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 869/19 el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 10 de octubre de 2019 dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 1625/19-001 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la mercantil 'MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.'; y como apelada, la entidad 'VIVENDI, S.A.', ambas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó con fecha 10 de octubre de 2019 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Acuerdo estimar parcialmente la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la sociedad mercantil VIVENDI, S.A. en el procedimiento de impugnación de los acuerdos sociales interpuesto contra la sociedad mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. y, en su consecuencia, acuerdo:

1) la suspensión cautelar ( Artículo 727.10ª LEC ) de todos los acuerdos sociales

aprobados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. celebrada el 4 de septiembre de 2019 (acuerdos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto);

2) la anotación preventiva de la Demanda en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME, con el fin de que puedan tener conocimiento de esta reclamación judicial terceros que pudieran verse afectados por los acuerdos sociales impugnados, librándose para ello los mandamientos oportunos ( Artículo 727.5ª LEC ); y

3) la anotación preventiva de la suspensión cautelar de los acuerdos sociales impugnados en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME, impidiendo a MEDIASET ESPAÑA que practique cualquier asiento o anotación en (i) el Registro Mercantil y (ii) el Libro de Socios, librándose para ello los mandamientos y requerimientos oportunos

( Artículo 727.6ª LEC ).

Todo ello siempre y cuando se preste caución en el importe de DIECINUEVE MILLONES DE EUROS (€19.000.000), sin expreso pronunciamiento sobre las costas.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la demandada se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido por el Juzgado, se opuso la parte demandante. Tramitado el recurso en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de febrero de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Alberto Arribas Hernández.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'VIVENDI, S.A.', accionista de la sociedad cotizada 'MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.', en la que ostenta una participación superior al 1%, aproximadamente el 1,01%, formuló demanda contra esta sociedad impugnando los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria celebrada el día 4 de septiembre de 2019, mediante los cuales, en lo que ahora interesa, se aprobó la fusión transfronteriza intracomunitaria tripartita, en la que participan, como sociedad absorbente, la sociedad holandesa 'MEDIASET INVESTMENT, N.V' -que tras la fusión pasará a denominarse 'MFE-MEDIAFOREUROPE, N.V.'- y, como sociedades absorbidas, la sociedad cotizada italiana 'MEDIASET, S.p.A.' y la sociedad española demandada.

Conviene tener en cuenta, sin que sea discutido, que 'MEDIASET, S.p.A.' (en lo sucesivo, MEDIASET ITALIA) es la accionista mayoritaria de 'MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.' (en lo sucesivo, MEDIASET ESPAÑA), al ser titular del 51,63% de su capital social (lo que supone el 53,98% de los derechos de voto teniendo en cuenta la autocartera). Como ya hemos indicado, la entidad francesa 'VIVENDI, S.A.' (en lo sucesivo, VIVENDI), es titular de 3.300.000 acciones de un total de 327.435.216 acciones, de valor nominal 0,50 euros, lo que supone una participación de aproximadamente el 1,01% (1,0078%) del capital social de MEDIASET ESPAÑA.

El principal accionista de MEDIASET ITALIA es la entidad 'FINANZIARIA DŽINVESTIMENTO, S.p.A.' (en lo sucesivo, FINIVEST) que tiene un 44,18% de su capital social y el 45,89% de los derechos de voto. El segundo mayor accionista de MEDIASET ITALIA es VIVENDI con un 28,80% del capital, si bien por decisión de la autoridad italiana de medios de comunicación sólo puede ejercer los derechos de voto correspondientes a las acciones representativas del 9,98% del capital. El resto de las acciones ha sido transferido a una sociedad fiduciaria denominada 'SIMON FIDUCIARIA, S.p.A.' y aunque VIVENDI es la beneficiaria de los derechos económicos de estas acciones, los derechos de voto son ejercidos por la sociedad de intermediación bursátil 'ERSEL SIM, S.p.A.'.

MEDIASET ITALIA es actualmente el único socio de la entidad absorbente 'MEDIASET INVESTMENT, N.V' -que tras la fusión pasará a denominarse 'MFE-MEDIAFOREUROPE, N.V.'- (en lo sucesivo, MFE).

En la junta general extraordinaria de MEDIASET ESPAÑA celebrada el día 4 de septiembre de 2019, se aprobaron los siguientes acuerdos:

1.- Segregación de la totalidad del patrimonio de la sociedad a favor de la filial 'GRUPO AUDIOVISUIAL MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.U', cuyo único accionista es MEDIASET ESPAÑA.

2.- Fusión transfronteriza tripartita por absorción de MEDIASET ITALIA y MEDIASET ESPAÑA por parte de 'MEDIASET INVESTMENT, N.V'.

3.- Autorización al consejo de administración para la adquisición de acciones en autocartera de la sociedad en los términos previstos en la ley con poder expreso para aplicarlas a los programas retributivos y/o para su venta, y revocar la autorización concedida por la junta general ordinaria de accionistas celebrada el día 13 de abril de 2016, respecto de los importes que no se han utilizado para adquirir acciones en autocartera.

4.- Delegación de facultades.

En la junta general de MEDIASET ITALIA, también celebrada el día 4 de septiembre de 2019, se adoptaron los oportunos acuerdos dirigidos a la fusión. Concretamente, se aprobó la segregación en favor de una entidad denominada NEWCo ITALIA, íntegramente participada por MEDIASET ITALIA, de sustancialmente todo su negocio y determinadas participaciones de otras sociedades, y el paralelo acuerdo de fusión tripartita, siendo absorbida MEDIASET ITALIA por la holandesa 'MEDIASET INVESTMENT, N.V'.

Tras la fusión, MFE sería titular del 100% del capital social de la entidad 'GRUPO AUDIOVISUIAL MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.U' y de la sociedad NEWCo ITALIA.

Una vez ejecutada la fusión, se estima que FINIVEST será titular del 35,31% del capital social de MFE, lo que representa un 35,43% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 47,88% de los derechos de voto tras la asignación inicial de las acciones especiales de voto A.

Por su parte, la participación de VIVENDI, incluido el porcentaje correspondiente a 'SIMON FIDUCIARIA, S.p.A.', sería del 23,02% del capital social de MFE, lo que representa un 23,10% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 31,23% de los derechos de voto tras la asignación inicial de la acciones especiales de voto A.

VIVENDI presentó demanda de impugnación de acuerdos sociales interesando la nulidad de todos los acuerdos aprobados en la junta general de la entidad MEDIASET ESPAÑA (incluido el tercero y el cuarto), celebrada el día 4 de septiembre de 2019, alegando, en esencia:

a) que los acuerdos habían sido impuestos de manera abusiva por la mayoría, respondiendo al interés propio de FINIVEST que obtendrá beneficios jurídicos y económicos de la operación -en esencia, control del consejo de administración de MFE, implementación de un esquema de voto de lealtad que le reportará derechos económicos especiales, del que se puede apartar a VIVENDI a través de determinados preceptos de la propuesta de estatutos de la entidad MFE dirigidos a esa finalidad, así como a impedir que VIVENDI pueda ejercitar los derechos de voto de sus acciones ordinarias, fijándose la obligación de formular OPA cuando una accionista tiene el control de al menos el 25% del capital o el 30% de los derechos de voto, lo que no se aplicaría a FINIVEST que ya supera ese umbral pero sí a VIVENDI que estaría justo por debajo del mismo-, acuerdos que se adoptan en detrimento injustificado de VIVENDI con la finalidad de perjudicar sus legítimos intereses, sin que respondan a una necesidad razonable de la sociedad;

b) infracción legal, concretamente del artículo 25 de la Ley de Modificaciones Estructurales, porque la ecuación de canje no responde al valor real del patrimonio de MEDIASET ESPAÑA; del artículo 6.4 del Código Civil eludiendo mediante la regulación de las fusiones recogida en la Ley de Modificaciones Estructurales, el artículo 96 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital que prohíbe taxativamente la emisión de acciones que directa o indirectamente alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia; y del artículo 97 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital al vulnerar la fusión el principio de igualdad de trato de los accionistas, lo que se vincula a los preceptos de los proyectados estatutos de MFE que, según la demandante, están dirigidos a privar a VIVENDI de la asignación de acciones especiales de voto e incluso a privarle de los derechos como accionistas, y el establecimiento de determinados porcentajes por encima de los cuales es necesario formular una OPA.

De forma coetánea a la demanda, VIVENDI dedujo solicitud cautelar interesando que se adoptaran inaudita partelas medidas cautelares de suspensión de todos los acuerdos adoptados en la junta general (incluido el tercero y el cuarto), la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME, y la anotación preventiva de la suspensión cautelar de los acuerdos sociales impugnados, ofreciendo una caución por importe de 1.000.000 de euros. La solicitud cautelar se fundamenta en cuanto a la apariencia de buen derecho en el carácter abusivo de los acuerdos impugnados y en la infracción del artículo 25.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales, al no reflejar la ecuación de canje el valor real del patrimonio de MEDIASET ESPAÑA.

Rechazada la tramitación inaudita partede las medidas cautelares, MEDIASET ESPAÑA se opuso a la adopción de las medidas cautelares negando tanto el periculum in moracomo la apariencia de buen derecho, solicitando, en caso de que se adoptaran las medidas cautelares, la prestación de un caución de 300.850.000 euros y, en su caso, la fijación de caución sustitutoria por importe máximo de 19.503.000 euros.

El Juzgado de lo Mercantil acogió la solicitud de medidas cautelares, al apreciar la necesaria legitimación en la demandante al tener la condición de socio antes de la adopción del acuerdo con una participación superior al 1% del capital social lo que le faculta tanto para impugnar los acuerdos sociales ( artículo 206.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) como para pedir la suspensión cautelar de los acuerdos impugnados ( artículo 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo demás, aprecia el peligro por la mora procesal al considerar, que una vez inscrita la fusión transfronteriza no puede ser declarada su nulidad, añadiendo, en todo caso, la dificultad de la reversibilidad de la fusión.

Igualmente, considera que concurre el requisito de la apariencia de buen derecho al considerar que, indiciariamente, los acuerdos impugnados (incluido el tercero y el cuarto) son abusivos al adoptarse por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad. Además, entiende que los acuerdos impugnados (incluido el tercero y el cuarto) infringen el artículo 97 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital sobre el tratamiento paritario de los accionistas a la vista de los futuros estatutos de MFE que, de facto, parecen consagrar un régimen absolutamente privilegiado para FINIVEST. Por último, a los efectos de la resolución cautelar, rechaza la infracción de los artículos 6.4 del Código Civil por eludirse la prohibición de acciones de voto múltiple o plural y el artículo 25 de la Ley de Modificaciones Estructurales, respecto de la ecuación de canje.

El Juzgado adopta la medidas cautelares interesadas exigiendo una caución de 19 millones de euros y rechaza la fijación de caución sustitutoria.

Frente a la citada resolución se alza MEDIASET ESPAÑA negando tanto el requisito del peligro por la mora procesal como la necesaria apariencia de buen derecho al afirmar, respecto de ésta, que los acuerdos responden a una necesidad razonable, rechazando que se hayan adoptado en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Asimismo niega que los acuerdos impugnados infrinjan el artículo 97 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, reprochando además a la resolución apelada haber incurrido en incongruencia al no fundarse la tutela cautelar en la referida infracción legal. Subsidiariamente, en caso de mantenerse las medidas cautelares, la apelante insiste en la necesidad de que se fije caución sustitutoria por importe de 19.503.000 euros.

La actora se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

Conviene indicar que el objeto del presente recurso de apelación es la revisión en segunda instancia del auto dictado por el Juzgado sobre la petición cautelar cuyo objeto, a su vez, está integrado por los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de MEDIASET ESPAÑA, celebrada el día 4 de septiembre de 2019.

A través de los escritos presentados por las partes en el rollo de apelación, consta al tribunal que como consecuencia de la mediación efectuada en sede cautelar por la juez italiana que conoce de las medidas cautelares promovidas por VIVENDI contra los acuerdos de fusión adoptados por MEDIASET ITALIA, tanto en MEDIASET ITALIA como en MEDIASET ESPAÑA se han aprobado en las correspondientes juntas generales celebradas, respectivamente, los días 10 de enero y 5 de febrero de 2020, acuerdos que inciden en los aquí impugnados, no sabemos -ni nos corresponde pronunciarnos ahora- con qué alcance, en virtud de los cuales, en esencia, se modifica la propuesta de estatutos sociales llamados a regir la sociedad absorbente; los términos y condiciones de las acciones especiales de voto, que también forman parte del acuerdo de fusión; los términos y condiciones para la asignación inicial de las acciones especiales de voto A; dejando sin efecto las referencias a las obligaciones cualificadas y contractuales, así como a las correspondientes sanciones; las mayorías reforzadas para el nombramiento y cese de administradores de MFE; la cláusula penal por incumplimiento de obligaciones; y se introducen cambios en el futuro consejo de administración de MFE.

Además, MEDIASET ESPAÑA ha indicado que, como consecuencia de los referidos acuerdos, MFE va a registrar nuevamente el proyecto de fusión modificado ante la Cámara de Comercio de Holanda y lo volverá a publicar.

Todas estas novedades no tienen incidencia en la resolución del recurso de apelación que tiene que atender a los acuerdos impugnados con el contenido originario con el que se aprobaron y que han sido suspendidos.

Cuestión distinta es la eficacia que pueda tener la resolución que dictemos si, como parece, la proyectada fusión ya no se va a ejecutar al amparo de los acuerdos aquí analizados o, al menos, en los términos en que fueron aprobados en la junta celebrada el día 4 de septiembre de 2019, exigiéndose al tribunal un trabajo baldío y, además, con una urgencia que, según ha indicado la propia apelante, se ha desvanecido.

Naturalmente, si los nuevos acuerdos implican o no la sustitución de los anteriores y el alcance de esa eventual sustitución es una cuestión a decidir en primera instancia por el Juzgado y solo de modo reflejo podría tener incidencia en la tutela cautelar, lo que tampoco nos corresponde decidir en primera instancia.

SEGUNDO.-A tenor de lo establecido en el apartado 1 del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el acogimiento de una solicitud de medidas cautelares es imprescindible que el solicitante justifique que la no adopción de las mismas durante la pendencia del proceso podría desembocar en una situación que impidiese o dificultase la efectividad de la tutela derivada de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, concepto éste mucho más amplio que el de la mera ejecución de la sentencia.

Como tiene reiteradamente declarado este tribunal, ha de entenderse que el precepto hace referencia a una situación de riesgo racionalmente previsible y objetiva, cuyo sustrato radica, bien en que la parte demandada pudiera aprovecharse de la situación de pendencia del proceso para hacer inefectiva una eventual sentencia contraria a sus intereses, bien en el advenimiento de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo obtenido por la otra parte en el procedimiento principal.

Esas situaciones a las que alude el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovistas de toda atribución subjetiva, en tanto que el periculum in morase configura en términos objetivos, esto es, como la mera probabilidad de que se produzcan durante la tramitación del proceso situaciones que impidan o dificulten la tutela que en su día pudiera otorgarse.

Como hemos señalado en nuestro reciente auto de fecha 13 de diciembre de 2019: 'En relación con la fusión de sociedades por absorción, la Sala considera que el riesgo es inherente al propio acuerdo, pues la desaparición en este caso de una de las sociedades del tráfico jurídico y su sustitución por otra produce situaciones que pueden resultar imposibles o muy difíciles de revertir, como es el caso de la aparición de terceros protegidos por la buena fe, tal y como afirma el recurrente'.

No cabe censurar a la demandante que invocara un riesgo genérico o inespecífico en tanto que en el supuesto de autos, el periculum in moraes consustancial al acuerdo adoptado, lo que, por otra parte, también se aprecia comúnmente en otros ámbitos, como cuando se trata de imponer la cesación cautelar de una eventual infracción de derechos de propiedad industrial.

Por tanto, la cuestión no es que se abrogue la exigencia de un requisito para el otorgamiento de la tutela cautelar sino que su apreciación puede ser inherente al propio objeto del litigio.

Como hemos indicado la apreciación del requisito analizado no exige que puedan producirse situaciones durante la pendencia del proceso que impidan la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, en este caso la nulidad de los acuerdos de segregación y fusión, sino basta con que se dificulte esa efectividad.

La nulidad de los acuerdos de escisión y fusión, implican deshacer esas operaciones y no afirmamos, evidentemente, que jurídicamente no pueda hacerse, lo que mantenemos es que pese a poder hacerse, la nulidad no afecta por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión ( artículos 47.3 y 55 de la Ley de Modificaciones Estructurales), lo que puede dificultar enormemente, en función de cuáles puedan ser esas obligaciones, la efectividad de la sentencia, sin que el riesgo se diluya porque el negocio de MEDIASET ESPAÑA se escinda previamente en favor de una filial, estando sujeta la escisión al mismo régimen que la fusión en todo lo no específicamente previsto ( artículo 73 de la Ley de Modificaciones Estructurales).

Por lo demás, tratándose la operación analizada de una fusión transfronteriza intracomunitaria resulta aún más evidente el peligro por la mora procesal en tanto que la reversión de la fusión afectaría a la sociedad holandesa absorbente, existiendo serias dudas incluso sobre la posibilidad de que se pudiera hacer efectiva la nulidad de los acuerdos impugnados en caso de que fuera efectiva en Holanda la fusión, culminando así la operación, lo que, al parecer, tiene lugar a las cero horas del día siguiente a aquel en que se otorgue la escritura de fusión ante un notario público (folio 169 vuelto del tomo I de los autos), a la vista de los términos del artículo 134 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (versión codificada), que se corresponde con el artículo 17 de la derogada Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.

Tratándose de una fusión en la que sólo están implicadas sociedades españolas no cabe duda de que los acuerdos de fusión pueden ser impugnados y de que la propia fusión inscrita puede ser impugnada aunque solo lo sea con fundamento en la infracción de las disposiciones de la Ley de Modificaciones Estructurales ( artículo 47.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales).

Como indica el apelante con cita de la doctrina, la nulidad de la fusión, en este caso como consecuencia de la nulidad de los acuerdos que la aprueban, implica 'la reposición de las cosas a su estado primitivo, en renacimiento de las sociedades extinguidas y, en los respectivos casos, la extinción de la sociedad creada o la vuelta de la absorbente a la situación anterior de la fusión',lo que exigirá realizar las oportunas segregaciones, sin que ello afecte por sí solo a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión. Este panorama con un horizonte de ejecución que puede contarse por años en atención a la duración ordinaria del procedimiento, evidencia por sí mismo la dificultad de revertir plenamente la situación y la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, lo que justifica la apreciación del peligro por la mora procesal.

El éxito de la acción de impugnación del acuerdo de fusión o de la propia fusión inscrita determina, tal y como hemos explicado su nulidad con las consecuencias contempladas en el artículo 47.3 de la Ley de Modificaciones Estructurales, lo que no impide apreciar el peligro por la mora procesal conforme a lo ya razonado.

Sin embargo, tratándose de una fusión transfronteriza intracomunitaria, la cuestión no está tan clara, tal y como ya hemos anticipado.

La Ley de Modificaciones Estructurales no contiene ninguna previsión específica, por lo que, en principio sería aplicable el régimen de la fusión nacional ( artículo 55 de la Ley de Modificaciones Estructurales). Sin embargo, el artículo 137 la directiva 2017/1132 (versión codificada) establece que: 'No podrá declararse la nulidad absoluta de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129' (en similar sentido , articulo 17 de la anterior Directiva 2005/56).

El considerando 61 de la directiva 2017/1132 (versión codificada), lo explica así: 'En beneficio de la seguridad jurídica, debe estar prohibida la declaración de la nulidad de una fusión transfronteriza después de la fecha de efectividad de la misma.'(en los mismos términos considerando 8 de la anterior Directiva 2005/56).

La directiva excluye totalmente la posibilidad de declarar la nulidad de la fusión transfronteriza tras la fecha de efectividad de la fusión, que es determinada por la legislación del Estado miembro a la que esté sujeta la sociedad resultante de la fusión transfronteriza, en nuestro caso, la holandesa.

Sin embargo, la directiva no excluye la posibilidad de impugnar los acuerdos por los que las sociedades implicadas aprueban la fusión antes de la fecha de efectividad, pero a la vista de los tajantes términos del artículo 137 de la directiva 2017/1132 (versión codificada), cabe plantearse si tras la fecha de efectividad podría declararse la nulidad de los acuerdos o, lo que es lo mismo, si aunque se declarase esa nulidad, la fusión resultaría inmune. La duda podría justificar el planteamiento de una cuestión prejudicial si no fuera por la sede cautelar en la que nos encontramos y porque, en todo caso, aun cuando la fusión no fuera inmune a la sentencia que declarase la nulidad de los acuerdos, apreciamos la concurrencia del peligro por la mora procesal.

Por otro lado, no siendo discutida la legitimación de VIVENDI para el ejercicio de la acción de impugnación ni para la solicitud de la tutela cautelar, el hecho de que su participación en MEDIASET ESPAÑA haya sido tomada tras la convocatoria de la junta en la que se iba a decidir la fusión, no afecta ni elimina el periculum in mora.

De forma un tanto asistemática, el recurrente alude en sede del requisito ahora analizado a la proporcionalidad de las medidas adoptadas.

El requisito o la característica de la proporcionalidad, distinto del peligro por la mora procesal, se deduce del artículo 726.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando indica que las medidas cautelares no deben ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos de hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Lo que pretende el apelante bajo la invocación de la falta de proporcionalidad es privar de la tutela cautelar al actor comparando los hipotéticos prejuicios que sufriría el demandante de denegarse la medida con los que padecería el demandado de acordarse, lo que no guarda relación con la proporcionalidad de la tutela solicitada hasta el punto de que el apelante no sugiere ninguna otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa, sin que, desde luego, pueda tomarse por tal las medidas que frente a otros acuerdos puedan plantearse en los tribunales holandeses. Menos aún la proporcionalidad de las medidas cautelares puede fundarse en los escasos daños que sufriría el demandante, a juicio del demandado, si se denegase la medida.

Además, el grave daño que se alega por MEDIASET ESPAÑA es que el mantenimiento de la medida supondría la irremediable y definitiva frustración de la operación, daño que la propia demandada se ha encargado de disipar modificando los acuerdos que aquí, quizá sin transcendencia alguna, nos vemos obligados a analizar.

También en sede del requisito del peligro por la mora procesal, la apelante interesa, aunque luego lo omite en el suplico del recurso, que, subsidiariamente y al amparo del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de mantenerse las medidas cautelares, se fije caución sustitutoria por importe de 19.503.000 euros.

Naturalmente, tal cuestión sólo será analizada si, efectivamente, el tribunal decidiera mantener las medidas cautelares acordadas por el juez de la anterior instancia.

En todo caso, el mantenimiento de la medida solo supone que MEDIASET ESPAÑA mantengan su estatus actual.

TERCERO.-La resolución apelada también aprecia la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho al considerar que, indiciariamente, los acuerdos impugnados son abusivos al adoptarse por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad. Además, entiende que los acuerdos impugnados infringen el artículo 97 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital sobre el tratamiento paritario de los accionistas a la vista de los futuros estatutos de MFE que, de facto, parecen consagrar un régimen absolutamente privilegiado para FINIVEST.

La apariencia de buen derecho o fumus boni iurisno es otra cosa que la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, un juicio indiciario y provisional favorable al fundamento de la pretensión del instante.

Por encontrarnos en sede cautelar debemos efectuar ese juicio provisional e indiciario de la pretensión del actor, a la vista del material probatorio acopiado por las partes en defensa de sus intereses, sin que esté excluido ningún medio de prueba, otra cosa es su relevancia. No hace falta indicar que lo que se resuelva no prejuzga el fondo del asunto, que se decidirá una vez desarrollado con plenitud el proceso.

La apariencia de buen derecho se sustenta en primer lugar en la apreciación de una justificación favorable al carácter abusivo de los acuerdos impugnados por imponerse de manera abusiva por la mayoría en detrimento de la minoría.

El artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, incluye como acuerdos impugnables no solo los que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, sino que se extiende a aquellos acuerdos que 'aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

En consecuencia, también se produce la lesión del interés social en aquellos supuestos en que aun quedando indemne el patrimonial social se imponen de manera abusiva por la mayoría cuya apreciación exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) no responden a una necesidad razonable de la sociedad; b) se adoptan por la mayoría en interés propio; y c) se aprueban en detrimento injustificado de los demás socios, esto es, de los minoritarios.

El acuerdo impugnado, objeto de atención por las partes, adoptado en el seno de MEDIASET ESPAÑA, no se limita a aprobar una fusión tripartita transfronteriza intracomunitaria en la que participan, como sociedad absorbente, la sociedad holandesa MFE y, como sociedades absorbidas, MEDIASET ITALIA y MEDIASET ESPAÑA, sino que se aprueba esa fusión por lo que respecta a MEDIASET ESPAÑA 'en los términos previstos en el proyecto común de Fusión'.

No se trata de enjuiciar, ahora provisionalmente, la legalidad de los estatutos de la futura MFE que, naturalmente, están sujetos a derecho holandés y se escapan a nuestra jurisdicción. Más modestamente, de lo que se trata es de analizar si el acuerdo aprobado e impugnado en los términos en que lo ha sido, puede indiciariamente considerarse abusivo desde la óptica de la legislación española que es la que se aplica al acuerdo impugnado adoptado por MEDIASET ESPAÑA.

Para apreciar la concurrencia de la necesidad razonable no puede aislarse la operación de la fusión de los concretos términos en que está concebida en su conjunto, esto es, de los términos que resultan del proyecto común de fusión pues ésta se aprueba en esos términos y no en otros, aunque luego hayan sido modificados, lo que resulta ajeno a esta resolución, sin perjuicio de la repercusión que, en último término, pudieran tener si los nuevos acuerdos implicasen la sustitución de los anteriores, cuestión también ajena a esta resolución.

La fusión, como tal, puede tener sentido económico y estratégico y, por tanto, responder a una necesidad razonable. Por lo demás, conviene recordar que los acuerdos no se han impugnado con fundamento en una deficiente información de los documentos elaborados para la adopción del acuerdo.

Como se explica en el informe de los administradores justificativo de los acuerdos propuestos (documento nº 4 de la demanda) y en el informe del consejo de administración sobre el proyecto común transfronterizo (documento nº 7 aportado por la parte demandada), al que se remite el propio informe justificativo de los acuerdos, desde una perspectiva estratégica, operativa e industrial, la operación está dirigida a la creación de un grupo de medios y entretenimiento paneuropeos, con una proyección de liderazgo en sus mercados domésticos y una dimensión mayor para competir, y potencial para expandirse a determinados países de toda Europa. Se trata así de responder y reaccionar al contexto resultante del panorama actual, competitivo y en constante desarrollo, la internacionalización, las economías de escala y la capacidad de ofrecer productos adaptados a la tecnología y contenido de calidad que se están convirtiendo en factores críticos para la ejecución rentable de estrategias de compañías de medios modernas.

Destaca el informe que la operación es el primer paso para producir diversos beneficios estratégicos y operativos aumentando la dimensión para competir con generación de economías a escala; generación de nuevas oportunidades de negocio; mejora de contenidos; la implantación de una organización más ejecutiva y eficiente; y aprovechamiento de las ventajas derivadas de ser el pionero en un entorno de medios en proceso de consolidación.

No corresponde a los tribunales fiscalizar el acierto de decisiones estratégicas empresariales ni dictaminar lo que en cada momento haya de resultar más conveniente para la sociedad. Esto es, el juicio del tribunal no puede interferir en la oportunidad de realizar una operación de fusión, estando además debidamente soportada la decisión, en tanto que reorganización empresarial, con los documentos nº 36 a 45 aportados por la parte demandada consistentes en informes de diversas entidades (BERENBERG, EQUITA, INTERMONTE, MAINFIRST, HAITONG RESEARCH, EXANE BNP PARIBAS, BARCLAYS, KEPLER y AHORRO CORPORACIÓN) que, en uno u otros términos, admiten que la operación pueden producir sinergias por ahorro de costes y beneficios estratégicos.

Incluso en los informes presentados por la parte actora, se admite la posibilidad de un ahorro de más de un 3% del gasto operativo (informe del BANCO DE SANTANDER, documento nº 45 de la demanda) o que la operación simplificará la estructura corporativa del grupo MEDIASET, convirtiendo a la nueva empresa en un activo más valioso (informe MIRABAUD, documento nº 47 de la demanda).

Que la fusión en abstracto, en cuanto modificación estructural en sí misma considerada, puede tener sentido económico y estratégico también se deduce del informe elaborado en el año 2015 por la entidad MCKINSEY, mucho antes de la fusión analizada, que ha sido aportado, parcialmente traducido, por la demandada como documento nº 32 -no 29, como por error se reseña en el escrito de interposición del recurso-. En el informe no solo se analiza el supuesto de una fusión con una sociedad alemana, sino que también se contempla la fusión de MEDIASET ITALIA y ESPAÑA, supuesto en el que también se reconocen sinergias aunque se reduzcan a la tercera parte respecto de la primera de las hipótesis analizadas en ese informe.

La anterior conclusión no puede quedar alterada, al menos en sede cautelar, por los informes periciales aportados por las partes (documento nº 12 de la demanda, que no está materialmente unido entre el 11 y el 12, sino que aparece en el Tomo II de las actuaciones junto con el 11 tras el 55 -folios 458 y ss; y documento nº 4 aportado por la parte demandada), pues al margen de que son radicalmente contradictorios -lo que no deja de producir cierta perplejidad pese a la frecuencia con la que observamos esta situación-, en realidad, lo que permitirían es profundizar en el pronóstico sobre el acierto o desacierto de la decisión tomada, lo que escapa a la fiscalización judicial.

Tampoco es censurable que la sociedad absorbente sea una sociedad holandesa y que se busque el amparo de su legislación en materia de sociedades, lo que, efectivamente, está amparado por la libertad de establecimiento proclamado en los artículos 49 y ss del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El problema, como apuntábamos, no es tanto la modificación estructural acordada, la fusión tripartita intracomunitaria siendo la entidad absorbente una sociedad holandesa, sino los concretos términos en que se aprueba.

El consejo de administración de la sociedad resultante de la fusión, la holandesa MFE, estará integrado por 14 miembros de los cuales cinco serán consejeros ejecutivos no independientes (apartado I.13 del documento nº 12 aportado por la demandada), quedando en el futuro blindada por completo la composición del consejo de administración de la sociedad hasta el punto de que, conforme a su artículo 15, es el consejo el que propone a un candidato para cada puesto, siendo la propuesta vinculante, que solo puede eludirse por decisión de la junta por una mayoría de dos tercios de los votos válidamente emitidos. Igual mayoría se requiere para la suspensión o el cese de un consejero cuando no responda a una propuesta del propio consejo de administración.

Por otra parte, se establece una estructura de voto de lealtad de modo que se establecen tres clases de acciones especiales de voto múltiple: a) acciones especiales de voto A, con tres derechos de voto, bien por asignación inicial transcurridos 30 días naturales desde la efectividad de la fusión, bien por el transcurso de tres años de permanencia en el accionariado: b) acciones especiales de voto B, que atribuyen cinco derechos de voto, bien por el transcurso de dos años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o cinco años de permanencia para nuevos accionistas; y c) acciones especiales de voto C, que atribuyen diez derechos de voto, bien por el transcurso de cinco años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o de ocho años de permanencia para nuevos accionistas (documento 28 de la demanda).

Como consecuencia de la previsible asignación inicial de las acciones especiales de voto A, FINIVEST pasará de ostentar una participación del 35,31%, que supone un 35,43% de los derechos de voto, a tener el 47,88% de los derechos de voto (documento nº 30 de la demanda, que es la comunicación de un hecho relevante por la propia MEDIASET ESPAÑA).

La estimación que se efectúa en el informe del BANCO DE SANTANDER de la evolución del voto a dos años y treinta días y de cinco años y treinta días, esto es, teniendo en cuanta las acciones especiales de voto B y C, es la siguiente: con las acciones especiales de voto B, FINIVEST pasará a tener el 53,2% y con la acciones especiales de voto C, el 56,35%; frente al 34,56% y 36,85%, respectivamente, de VIVENDI, incluyendo las correspondientes a la fiduciaria SIMON (documento nº 45 de la demanda).

La estructura del voto de lealtad está diseñado para blindar absolutamente el control de FINIVEST sobre MFE, como se indica incluso en el informe comentado.

Circunstancia que se agrava a la vista de las facultades que el artículo 43 de los proyectados estatutos atribuyen al consejo de administración para suspender los derechos de voto y de participar en las juntas generales de cualquier accionista que actúe en contravención de la obligación del accionariado cualificado y/o de la obligación contractual.

La obligación del accionariado cualificado se refiere a que ningún accionista puede tener una participación en la sociedad que represente un porcentaje del capital social en circulación y/o de los derechos de voto que supere la titularidad permitida por cualquier disposición legal o contravenga una decisión de cualquier autoridad aplicable a las sociedades del grupo y/olos predecesores legales de la sociedad.

La denominada obligación contractual se refiere a la resultante de cualquier acuerdo contractual suscrito entre la sociedad y cualquier persona en relación con las acciones titularidad de tal persona, incluyendo cualquier acuerdo contractual heredado de sus predecesores legales y originariamente relativas a acciones emitidas por tales predecesores legales.

El incumplimiento de la obligación de accionista cualificado y/o las obligaciones contractuales supone, además, que el accionista afectado queda obligado a transmitir sus acciones especiales de voto a la propia sociedad o a una entidad de propósito especial.

Estas disposiciones estatutarias, evidentemente de carácter general, están diseñadas para su directa e inmediata aplicación a VIVENDI o, al menos, así cabe apreciarlo indiciariamente en sede cautelar.

Se genera una norma por la que se va a 'sancionar' a un minoritario por la previa situación de conflicto que mantiene en Italia, pero que va a afectar también a VIVENDI en tanto que accionista de MEDIASET ESPAÑA.

Recordemos ahora que VIVENDI es el segundo mayor accionista de MEDIASET ITALIA con un 28,80% del capital, si bien por decisión de la autoridad italiana de medios de comunicación sólo puede ejercer los derechos de voto correspondientes al 9,98%, habiendo sido transferido el resto de las acciones a una sociedad fiduciaria denominada 'SIMON FIDUCIARIA, S.p.A.', todo ello porque la participación en MEDIASET ITALIA y en TELECOM ITALIA constituiría una infracción de la ley italiana sobre los medios de comunicación dado que aquélla prohíbe que una sociedad obtenga beneficios superiores a determinado umbral en el sistema integrado de comunicaciones y en el sector de comunicaciones electrónicas.

Paralelamente, FINIVEST y MEDIASET ITALIA mantienen litigio con VIVENDI en Italia porque aquéllas consideran que la adquisición de acciones de MEDIASET ITALIA por VIVENDI violaba una obligación de un contrato en el que eran parte VIVENDI y MEDIASET ITALIA junto con RETI TELEVISIVE ITALIANE, S.p.A.' (RTI), además de ser contraria a la ley de medios de comunicación italiana.

Como muestra de las futuras intenciones del mayoritario, indicar que los referidos conflictos han originado que MEDIASET ITALIA privara a VIVENDI y SIMON de los derechos de voto correspondientes a la totalidad de sus participaciones en la junta general que se celebró el día 18 de abril de 2019 (documento nº 18 de la demanda), pudiendo votar VIVENDI en la junta de MEDIASET ITALIA, celebrada el día 4 de septiembre de 2019, en la que precisamente se aprobó la fusión, en virtud del otorgamiento de una medida cautelar solicitada ante el Tribunal ordinario de Milán que ordenó que la referida sociedad pudiera asistir y votar en la junta con las acciones titularidad directa de VIVENDI (documento nº 21 de la demanda).

Sin obedecer a ninguna necesidad razonable de la sociedad, la mayoría aprueba la fusión en unos términos que solo responden a la conveniencia de proteger sus intereses en detrimento del minoritario por lo que, siempre provisional e indiciariamente, reviste los requisitos para que se repute lesivo del interés social de conformidad con el párrafo segundo del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Insistimos en que no se trata de analizar la legalidad y ni siquiera la abusividad de unos concretos preceptos estatutarios de MFE que están sujetos a derecho holandés y que se escapan a nuestra jurisdicción, sino de analizar si el acuerdo aprobado en los términos en que lo ha sido y que es objeto de impugnación, puede indiciariamente considerarse abusivo desde la óptica de la legislación española que es la que se aplica al acuerdo impugnado adoptado por una sociedad española, MEDIASET ESPAÑA, que incluye la propuesta de las futuras normas estatutarias de la sociedad absorbente. Recordemos que mediante el acuerdo impugnado se aprueba la fusión'en los términos previstos en el proyecto común de Fusión', entre cuyas menciones se incluyen los estatutos de la sociedad resultante de la fusión ( artículo 31.8ª de la Ley de Modificaciones Estructurales).

Ni en la junta origen de estas actuaciones se aprueban los referidos estatutos ni en este procedimiento se pretende que se declare la nulidad por cualquier causa de ninguno de sus preceptos. Lo que se aprueba es la fusión en unos concretos términos y el objeto del procedimiento del que traen causa las medidas cautelares es la nulidad de ese acuerdo, adoptado en el seno de una sociedad española, a la vista de los concretos términos en que ha sido aprobado.

La abusividad no radica en la aplicación que de las futuras disposiciones de MFE pueda hacer el consejo de administración, cuyo examen nunca sería además competencia de este tribunal, sino de la aprobación por la sociedad española de la fusión en unos términos que incluyen esas previsiones. Si se incluye en la propuesta de estatutos de MFE una previsión por la que se puede privar a un socio de los derechos de voto por el incumplimiento de una norma aplicable a las sociedades del grupo y/o a las absorbidas, o por el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con la sociedad (o con las absorbidas), podría ser perfectamente posible que la aplicación no sea abusiva, precisamente, porque se ajusta perfectamente, podríamos decir que como un guante, a la situación de determinado socio, lo que es abusivo es que se apruebe la fusión para que se incluya tal previsión en los futuros estatutos de la sociedad absorbente.

Por otra parte, el auto apelado no vincula el detrimento injustificado a los intereses de VIVENDI como accionistas de MEDIASET ITALIA.

Lo que hace la resolución recurrida es reconocer la necesaria legitimación activa a VIIVENDI tanto para impugnar los acuerdos como para solicitar su suspensión cautelar al haber adquirido la condición de accionista de MEDIASET ESPAÑA con anterioridad a la adopción del acuerdo, siendo titular de más del uno por ciento del capital al tiempo de la impugnación ( artículos 206.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 727.10 ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La parte apelante ni siquiera niega la legitimación de la actora, lo que cuestiona es que VIVENDI pretenda defender en España los intereses que tiene como accionista de MEDIASET ITALIA, rechazando esa posibilidad desde el punto de vista de la abusividad de los acuerdos.

Sin embargo, admitida la legitimación de VIVENDI en tanto que accionista de MEDIASET ESPAÑA, el carácter abusivo del acuerdo impugnado se proyecta sobre VIVENDI como accionista de MEDIASET ESPAÑA.

El hecho de que VIVENDI haya adquirido las acciones de MEDIASET ESPAÑA en el mes de julio de 2019, tras la convocatoria de la junta y antes de su celebración, no constituye una actuación fraudulenta o abusiva por parte de VIVENDI.

Es la norma la que fija el momento en el que socio debe tener esa cualidad para poder impugnar y basta con que la hubiera adquirido antes de la adopción del acuerdo.

Según indica el apelante, el legislador no asumió la propuesta efectuada en el estudio elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo que proponía modificar el artículo 206 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para restringir la legitimación a los socios que ostentaran esa condición al tiempo de la convocatoria.

Por ello, el mero hecho de adquirir las acciones tras la convocatoria no puede por sí misma considerarse fraudulenta y menos cuando ha supuesto una inversión de, aproximadamente, 20 millones de euros.

El apelante alude genéricamente al carácter fraudulento o abusivo de la impugnación pero ni siquiera perfila respecto del fraude de ley, si es lo que quería invocar, cuál sería la norma defraudada, ni precisa el cumplimiento de los requisitos para apreciar una situación de abuso de derecho y, desde luego, no parece que VIVENDI no tenga ningún interés en la impugnación.

Por último, el hecho de que en las fusiones transfronterizas intracomunitarias se reconozca a los socios de las sociedades españolas absorbidas, que hubieran votado en contra del acuerdo de fusión, el derecho de separación ( artículo 62 de la Ley de Modificaciones Estructurales) no excluye su derecho a impugnar el acuerdo de aprobación de la fusión.

Como se indica en el recurso de apelación el derecho de separación obedece a la necesidad de proteger al socio cuando la sociedad resultante tiene su domicilio en otro Estado miembro ante los cambios normativos que ello supone y que pueden alterar notablemente las condiciones en que la sociedad actúa.

Pero aquí la abusividad no se aprecia, ni podría apreciarse, por el hecho de que la sociedad resultante sea holandesa y quede sometida a su régimen jurídico, sino porque el acuerdo de fusión aprobado por la sociedad española en los términos en que lo ha sido resulta abusivo.

Tampoco cabe transformar el derecho de separación que se reconoce al socio en una obligación, que es lo que ocurriría si se configura como único remedio para eludir las consecuencias de la imposición de acuerdos abusivos. Tampoco es razonable que el minoritario tenga que salir de sociedad cuando puede tener interés en permanecer como socio cuando el acuerdo se impone de manera abusiva o resulta ilegal.

En definitiva, el derecho de separación se reconoce al socio como medio de tutela frente a la mera disconformidad con el hecho de que la sociedad resultante de la fusión se ubique en otro Estado parte del Espacio Económico Europeo y ello con independencia de que concurra o no alguna causa de impugnación.

Los razonamientos anteriores ya permiten confirmar la resolución recurrida en tanto que procede mantener las medidas cautelares adoptadas.

CUARTO.-La resolución apelada también asienta su apreciación sobre la apariencia de buen derecho en la infracción del artículo 97 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que sanciona la igualdad de trato de los socios que se hallen en condiciones idénticas, al considerar que los estatutos de MFE parecen consagrar, de facto, un régimen privilegiado para FINIVEST.

El apelante pone de manifiesto la incongruencia en que incurre la resolución en tanto que la referida infracción legal no fue invocada por el demandante como fundamento de la tutela cautelar, además, de considerar infundada la infracción.

La solicitud de medidas cautelares en cuanto a la apariencia de buen derecho se fundaba exclusivamente en la lesión del interés social por imponerse los acuerdos de manera abusiva por la mayoría (párrafos 327.v y vi y 328) y en la infracción del artículo 25.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales por no reflejar la ecuación de canje el valor real del patrimonio de MEDIASET ESPAÑA (párrafos 327.viii).

Como es natural, no hace falta reproducir en la petición cautelar los argumentos de la demanda, pero lo que sí debe hacerse es concretar con qué fundamento se pide la tutela cautelar y si de los diferentes motivos de impugnación el demandante decidió fundar la solicitud cautelar en dos de ellos, el juez no podía analizar los demás. Por el contrario, una vez identificado el fundamento de la petición cautelar, no existe obstáculo para integrar su justificación mediante la remisión a la demanda.

A pesar de acogerse la infracción procesal de incongruencia no procede revocar, en todo ni en parte, la resolución recurrida en tanto que su parte dispositiva se sostiene íntegramente con el exclusivo fundamento de la abusividad.

QUINTO.-Aun cuando se omite en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, entendemos, a la vista del apartado 6 de la alegación primera, que la apelante interesa con carácter subsidiario la fijación de caución sustitutoria por importe de 19.503.000 euros, para el caso de que se mantenga la suspensión cautelar de los acuerdos impugnados.

Conforme al artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para decidir sobre la petición de caución sustitutoria, el tribunal examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado. También debe tener en cuenta el tribunal si la medida cautelar habría de restringir o dificultar la actividad patrimonial o económica del demandado de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento que aquella medida representaría para el solicitante.

Consideramos que no concurren los presupuestos para la fijación de caución sustitutoria a la vista del fundamento de la solicitud cautelar y la especial dificultad de revertir los efectos de la fusión en general y, en particular, de una fusión transfronteriza intracomunitaria.

Por lo demás, no se aprecia que la medida cautelar restrinja o dificulte la actividad patrimonial o económica de la demandada de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento que aquella medida representaría para el solicitante, hasta el punto de que puede continuar con su actividad tal y como la ha desarrollado hasta la fecha.

SEXTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de 'MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A.'contra el auto dictado el día 10 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en la pieza de medidas cautelares nº 1625/19-001, de la que este rollo dimana.

2.- Confirmar la resolución recurrida.

3.- Imponer a la parte apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Esta resolución es firme. Contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.