Auto CIVIL Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 433/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 433/2015-E
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 42/2014
Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat
A U T O Nº 321/15
Ilmos. Sres.
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. CARLES VILA I CRUELLS
Magistrado Ponente D.CARLES VILA I CRUELLS.
En Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 16/02/2015, dictadO por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat , se interpone Recurso de Apelación por el Procurador D. ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO en representación de CATALUNYA BANC,S.A.. Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 16/09/2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:'Que estimando la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. José López Fernández , actuando en nombre y representación de D. Borja y Dª Celia , contra la ejecución despachada en los presentes autos a instancias de la mercantil CATALUNYA BANC S.A debo DECLARAR Y DECLARO QUE quede sin efecto la ejecución despachada, alzando las medidas de garantía que, en su caso se hayan adoptado.

Se imponen las costas procesales a la parte ejecutante. '

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda de ejecución hipotecaria por la entidad CATALUNYA BANC, S.A., por auto de 25 de febrero de 2014 se despachó ejecución por las cantidades reclamadas. Presentado escrito de oposición por una de las dos partes ejecutadas, don Borja , alegando defectos procesales y la abusividad de varias cláusulas contractuales, por auto de 26 de febrero de 2015 se acordó estimar la oposición, dejando sin efecto la ejecución despachada.

La representación procesal de la ejecutante formula recurso de apelación. La parte ejecutada ha presentado escrito de alegaciones oponiéndose a la estimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Con carácter previo a las concretas cuestiones planteadas en el recurso, conviene efectuar las siguientes consideraciones. En un proceso de ejecución hipotecaria, la oposición sólo procede admitirla si se funda en alguna de las causas tasadas en el art. 695 LEC . Además, de conformidad con lo dispuesto en el art. 698.1 LEC , cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

El citado art. 695 LEC contiene una norma especial para el proceso de ejecución hipotecaria en lo que se refiere a la oposición por razones de fondo, a diferencia de la ejecución ordinaria. Por el contrario, la oposición por defectos procesales del art. 559 LEC y la impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución del art. 562 LEC se aplican directamente en el proceso especial de ejecución hipotecaria, pues en su regulación no hay norma específica al respecto. Por tanto, lo primero que es exigible a los que pretenden oponerse es que, con el debido rigor, precisen qué es lo que se alega como motivos de oposición por razones de forma y/o de fondo ( arts. 559 y 695, respectivamente), con expresa invocación del precepto legal de la LEC en el que pretendan ampararse, toda vez que la tramitación procesal de la oposición es diferente. Y más exigible aún es que el juzgado siga la tramitación adecuada según sean los motivos de oposición, sin que sea correcto resolver todas las cuestiones procesales y de fondo simultáneamente.

Alegados motivos de oposición de forma y de fondo, no hay en el procedimiento ninguna resolución que expresamente acuerde el trámite a seguir. En una diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2014 se convoca directamente a las partes a la comparecencia prevista en el art. 695 LEC , con lo cual se está siguiendo el trámite propio de la oposición por motivos de fondo. En cambio, luego se resuelve en el auto un motivo de oposición por motivos de forma determinante del archivo del procedimiento, además no alegado por la ejecutada, dejando sin respuesta las demás cuestiones planteadas, las de forma sin razón alguna y las de fondo por innecesario al estimar aquel defecto de forma.

Por tanto, lo que procede ahora es analizar la oposición por motivos de forma, los alegados y el estimado de oficio por la juez a quo, dejando imprejuzgada la oposición por motivos de fondo si el defecto de forma es insubsanable o, en otro caso, debiéndose resolver por el juzgado sobre la oposición por motivos de fondo.



TERCERO.- Empezando por el único motivo de oposición estimado por el auto recurrido, que no fue alegado por la ejecutada a pesar de lo que se dice, de oficio se acordó que la escritura de préstamo hipotecario no tenía carácter ejecutivo, al no estar librada la primera copia con tal carácter, requisito que se consideró insubsanable. La escritura en cuestión es de 10 de agosto de 2005. El artículo 17 de la Ley del Notariado , según redacción introducida por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, señala que es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes, añadiendo que 'a los efectos del artículo 517.2.4º de la LEC se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter'.

Ahora bien, es prácticamente unánime la tesis de que la exigencia establecida actualmente por el artículo 17 de la Ley del Notariado es predicable respecto las escrituras públicas formalizadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, lo que no sucede en el presente caso. Pero es que además ocurre que aquí estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, y aunque no sea doctrina pacífica, sí es mayoritaria la que considera que la disposición del artículo 685.4 de la LEC es suficiente a los efectos de la ejecutabilidad de la hipoteca, y así lo dijimos en el auto de 9 de octubre de 2013, que conviene reiterar: 'Este tribunal se ha inclinado por la de la específica aplicación del art. 685.4 LEC , que sigue obviamente vigente y con sus términos claros e inequívocos y que, por ello, es difícil de eludir, en auto de fecha 4-7-2013 recaído en Rollo 238/2013, postura que hay que seguir ahora, por coherencia y convicción y que también es de ver en autos de la Sección 4ª de esta misma Audiencia, de 21/12/2010 , y de otras Audiencias, como la de Murcia, Sección 5ª, de 20/12/2011 ; Madrid, Sección 19, de 13/12/2012 , y Sección 10, de 12/12/12 , así como en los que en éstas se citan, considerándose oportuno transcribir, como expresivas de la postura jurisprudencial, las consideraciones del auto de la AP de Murcia, que tras referirse a los arts. 17 de la Ley del Notariado y 233 del Reglamento Notarial , dice lo siguiente: 'El artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece en su apartado primero como regla general que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución; y en su apartado segundo especifica cuáles son estos títulos, señalando en el ordinal 4º 'las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida de conformidad de todas las partes. Pretendiéndose aquí una ejecución hipotecaria, hemos de atenernos no sólo a la previsión general del artículo 517.2.4º ya señalada sino también es preciso ponerlo en relación con las particularidades recogidas en el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado segundo dice que 'a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta ley exige para el despacho de la ejecución'... y en el segundo párrafo del mismo apartado especifica que 'en caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca'.

Por tanto, según el citado precepto, para la ejecución hipotecaria basta con una certificación del Registro de la Propiedad y una copia de la escritura de hipoteca, siendo suficiente dicha documentación para que se proceda a despachar ejecución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 685.2 Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto la razón de ser de la distinción entre primeras y segundas copias de las escrituras ( artículo 517 LEC ) es tratar de evitar que con base a un mismo documento se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podría ocurrir si se otorgara eficacia ejecutiva a cuantas copias notariales se expidieran de la escritura pública; sin embargo en la ejecución hipotecaria es difícil porque el Registrador debe hacer constar en la nota marginal, en la inscripción de la hipoteca, la existencia del procedimiento correspondiente, lo que quedaría reflejado en las posteriores certificaciones que a requerimiento del Juez se hicieren, por lo que no puede darse el mismo tratamiento a las escrituras públicas no hipotecarias que a las que constituyen una hipoteca, pues en estas últimas el régimen general de protección y publicidad es muy superior al de las primeras.

Por ello la jurisprudencia menor ha venido sosteniendo de forma unánime que para el supuesto de ejecución hipotecaria a tenor del artículo 685.2 Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto la razón de ser de la distinción entre primeras y segundas copias de las escrituras ( artículo 517 LEC ) es tratar de evitar que con base a un mismo documento se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podría ocurrir si se otorgara eficacia a cuantas copias notariales se expidieran de la escritura pública, sin embargo en la ejecución hipotecaria es difícil porque el Registrador debe hacer constar en la nota marginal, en la inscripción de la hipoteca, la existencia del procedimiento correspondiente, lo que quedaría reflejado en las posteriores certificaciones que a requerimiento del Juez se hicieren, por lo que no puede darse el mismo tratamiento a las escrituras públicas no hipotecarias que a las que constituyen una hipoteca, pues en estas últimas el régimen general de protección y publicidad es muy superior al de las primeras.

Por ello la jurisprudencia menor ha venido sosteniendo de forma unánime que para el supuesto de ejecución hipotecaria a tenor del artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento basta la presentación de certificación del Registro de la Propiedad con cualquier copia de la escritura de hipoteca. En este sentido se pronuncian las siguientes resoluciones: AAP Las Palmas (5ª) 13 de octubre de 2011; AP de Madrid (10ª) auto de 31 de mayo de 2011 ; AP de granada (3ª) de 20 de mayo de 2011 ; AP de Cáceres de 1 de abril de 2011 ; AP de Madrid (19º) de 24 de marzo de 2011 o AP de Sevilla (5ª) de 29 de Octubre de 2010 , entre otras. Tal interpretación aparece todavía más clara en relación con las entidades financieras por aplicación del artículo 685.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo señalado a tal efecto el AAP Murcia (1ª) de 29 de diciembre de 2010 que 'Procede acoger las alegaciones de la parte apelante, pues constatado que la ejecutante tiene la condición de entidad del mercado hipotecario, en cuanto que puede emitir cédulas hipotecarias de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12, en concordancia con el art. 2, de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario, y que junto con su escrito de demanda se adjunta certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, la cual viene completada con copia autorizada de la escritura de hipoteca, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 685.4 de la LEC , procede acordar su admisión a trámite, disponiendo que por el Juzgado de instancia se dicte la resolución pertinente al efecto, autorizando y despachando ejecución y mandado que se hagan los requerimientos y notificaciones que establece la Ley ( art. 686 y s.s.LEC ).' En definitiva los títulos presentados cumplen con todas las exigencias legales, pues se aporta la primera copia de la escritura de hipoteca (documento nº 3), librada sin fuerza ejecutiva y posteriormente se acompaña una tercera copia con fuerza ejecutiva así como una certificación del Registro de la Propiedad que acredita no sólo la vigencia de la hipoteca sino la inexistencia de ningún otro procedimiento de ejecución, ni hipotecaria ni ordinaria, en el que se haya utilizado el mismo título que sirve de base a la presente demanda ejecutiva. Hay que tener en cuenta que la redacción del artículo 17 de la Ley del Notariado , al que se hace referencia en el auto apelado, va dirigida exclusivamente a los Notarios y en base a dicha norma el notario autorizante de la copia de la escritura de hipoteca hace constar que es tercera copia y que se expidió una segunda con fuerza ejecutiva, pero tal norma no establece especialidad alguna en relación con la normativa procesal aplicable, los artículos 517 y 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sólo a partir de estas normas se podrá determinar si el título reúne o no las exigencias legales para despachar ejecución. Por ello procede estimar el recurso y revocar el auto apelado'.



CUARTO.- Los motivos de forma alegados por la ejecutada fueron en realidad la falta de legitimación activa de la ejecutante, por no tener inscrito el derecho de hipoteca a su favor, que sería oponible al amparo del art. 559.1.2 LEC (no acreditar el ejecutante el carácter con que demanda), y la no presentación con la demanda ejecutiva de una segunda escritura pública de 5 de noviembre de 2007 que novó la primera de 10 de agosto de 2005.

Respecto a la primera cuestión hay que decir que la operación jurídica por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca no constituye la cesión de créditos a que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria . Al respecto merece citarse, por su claridad y concisión sobre este tema, el auto de 8 de julio de 2013 dictado por la sección 8º de la Audiencia Provincial de Madrid : 'Tanto el Tribunal Supremo ( STS de 4 de junio de 2007 , 16 de diciembre de 2009 ), como en general la interpretación dada por las Audiencias Provinciales (Sentencias de 24 de octubre de 2003 de la A. Provincial de Valladolid , de 6 de marzo de 2000 o de esta Audiencia Provincial, su Sección 18 en sentencias de 23 de enero y 25 de julio de 2012), criterio compartido y seguido por esta Sala en su Auto de fecha 24 de junio de 2013 , discriminan y distinguen la cesión del crédito singular o concreto, con fundamento en el Art. 1526 del CC , del transmitido o cedido con carácter universal, en virtud de una operación societaria amparada por una norma específica, tal y como acontece en el caso analizado a través de los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME); la ley específica configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, hallándose sometido dicho proceso a una reforzada y específica publicidad, tanto del proyecto de cesión global como del propio acuerdo (Art. 85.2 y 87 de la citada LME), no precisando de la inscripción registral de todas y cada una de las operaciones financieras -en el caso que nos ocupa de créditos hipotecarios- transmitidas en masa, o utilizando el propio término de la norma especial, de forma global. No hay, por tanto, obstáculo legal alguno para afirmar la legitimación de la actora como ejecutante, en virtud del apoderamiento pleno y especial otorgado por la Ley reguladora de la propia operación societaria aludida, debidamente publicitado y notificado en los Registros y Boletín del Registro Mercantil(...). Respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde el momento el hecho al cedente. En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señala la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor, debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria ( art.149 LH ) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral (...). La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria . Finalmente la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007, avala dicha interpretación, al precisar que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil. En esa situación, no existe interrupción del tracto sucesivo registral por el hecho de que la finca continúe inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad sucedida, en nuestro caso Bankia, S.A., como así consideran en el ámbito registral las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de septiembre de 2011 y 13 de octubre de 2011, en las que se admite la inscripción de la adjudicación directamente a favor de la entidad sucesora, aunque la ejecución se inicie o siga contra la entidad sucedida.' No obstante lo expuesto hasta ahora, que implicaría la desestimación de la oposición, ocurre que efectivamente consta la existencia de una segunda escritura que novó la primera, no aportada. La primera motivó la inscripción 13ª en la hoja registral y la segunda la inscripción 17ª (además de constar en la primera nota marginal de referencia a la segunda). En la certificación de dominio y cargas que consta en autos, respecto a la segunda inscripción, únicamente consta que se modifica la primera escritura en el sentido de que la duración del préstamo será de 444 meses, desde el 10 de octubre de 2007, quedando todo lo demás subsistente y sin modificaciones. Pudiera pensarse que esta simple modificación carece de incidencia a los presentes efectos, pero puesto que la inscripción registral omite siempre la transcripción de los pactos sin trascendencia real, realmente se ignora si estos pactos o cláusulas serían susceptibles de impugnación por abusivos, con efectos en el fundamento de la ejecución o que determinasen la cantidad exigible. Por tanto, era exigible la aportación de esa segunda escritura de novación, lo que determina que deba desestimarse el recurso y confirmar la resolución recurrida, aunque no por sus fundamentos, razón por la cual no se imponen las costas de la alzada al recurrente.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA :Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra el auto de 26 de febrero de 2015 dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 42/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat.

Sin pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Lo acuerdan y firman los Iltmos/a,Sres,/a Magistrados de esta Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.Dª.ASUNCIÓN CLARET CASTANY.D.CARLES VILA I CRUELLS, uniéndose certificación al rollo, doy fe.