Auto CIVIL Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 985/2015 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 985/2015
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 199/2011
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Sant Boi de Llobregat
A U T O Nº 323
Barcelona, 21 de octubre de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 985/2015
interpuesto contra el auto dictado el día 5 de noviembre de 2014 en el procedimiento nº 199/2011, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Sant Boi de Llobregat en el que es recurrente CAIXABANK, S.A.
y apelado Dª Guadalupe previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'SE DECLARA LA NULIDAD por abusivo del Pacto Sexto bis, relativo al vencimiento anticipado, de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 16 de junio de 2004, y en consecuencia se declara la improcedencia del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, y su SOBRESEIMIENTO.

No ha lugar a realizar otros pronunciamientos No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

1. La resolución de instancia declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria, y, como consecuencia de tal declaración, acuerda el sobreseimiento del proceso hipotecario.

Tal decisión se adopta en un incidente que se inicia por el juzgado en virtud del auto de fecha 11 de marzo de 2014 donde se aprecia que la cláusula relativa a los intereses moratorios y la de vencimiento anticipado pueden tener la consideración de abusivas, por lo que se concedía a las partes audiencia por un plazo de 15 días a fin de que pudieran formular alegaciones.

La argumentación que justifica dicho acuerdo atiende 'a que nos encontramos ante un contrato de larga duración, de 30 años, de los cuales los ejecutados sólo han incumplido con sus obligaciones cuatro meses'.

2. La parte ejecutante se alza frente a tal resolución al entender que la cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva ni nula, máxime si se tiene en cuenta que los ejecutados 'no demuestran ninguna voluntad de cumplir su obligación esencial de devolver el crédito con sus intereses'; y recuerda que 'el artículo 693.3 de la LEC concede al deudor la posibilidad de liberar la finca y poner fin al procedimiento, incluso sin consentimiento del acreedor, pagando o consignando la deuda estrictamente vencida (principal e intereses) hasta ese momento (no la vencidas por anticipado), siempre que sea con anterioridad a la subasta (...) la legislación otorga una vía de defensa al deudor frente al vencimiento anticipado. Vía, no obstante, que no ha sido utilizada por la parte deudora; y ello pese a que desde que se presentó la demanda en Febrero de 2011 han transcurrido casi cuatro años'.

3. La parte ejecutada se opone a la apelación e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado.

1. En la escritura de constitución del crédito abierto con garantía hipotecaria objeto de la presente ejecución se hizo constar (Pacto Sexto Bis) lo siguiente: 'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total ep plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas'.

2. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión, en recientes sentencias de fechas 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , donde ha declarado que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Ahora bien, dichas sentencias también han señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añaden que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

3. El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que la valoración del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada debe efectuarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible, de modo que, en otro caso, tal control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

En definitiva, la abusividad relevante en este proceso de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad.

4. Pues bien, en el caso de autos, la ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de 4 cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses (...)'.

A lo que debe añadirse (i) que en la actualidad el impago se extiende a 72 cuotas -no consta ni se pretende abono de cantidad alguna- y (ii) que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', y tal previsión legal ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula dentro del proceso de ejecución hipotecaria.

5. En atención a todo lo expuesto, procede revocar el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado al advertir en el ejecutado un comportamiento de flagrante morosidad y, por tanto, ordenar que la ejecución siga adelante.



TERCERO.- Intereses moratorios.

1. El presente incidente se inició no sólo con relación al pacto de vencimiento anticipado sino también respecto a la cláusula de intereses moratorios.

La resolución apelada no se pronuncia al respecto pero la entidad ejecutante tuvo ocasión de efectuar las oportunas alegaciones en la instancia, lo que permite a esta Sala analizar la validez de la cláusula en cuestión.

2. Sentado lo anterior, el debate en esta alzada se centra en analizar si el interés moratorio pactado (20,50%) puede considerarse abusivo cuando el interés remuneratorio inicialmente pactado en el año 2004 era del 3,50%, el interés aplicable en el momento del vencimiento anticipado de la deuda en el año 2010 era del 2,993%, y el interés legal previsto para los años 2004/2010 no supera el 4%.

3. Pues bien, a este respecto debemos acudir a las previsiones contenidas en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, conforme al cual se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes; de modo que se trata de establecer si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ): en igual sentido se pronunciaba su precedente recogido en los artículos 10 bis y disposición adicional 1º 3º) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

4. Acerca de la naturaleza de los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS, Sala 1ª, 2 octubre 2001 y 4 junio 2009 ).

Por tanto, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate; y habrá que hacerlo siguiendo la pauta interpretativa que se recoge en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

5. Los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

6. Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

No es, por tanto, de aplicación, el criterio contenido en al artículo 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que regula el interés a aplicar en los casos de descubierto en cuenta corriente y que no hay razón para hacer extensivo al contrato de préstamo por tratarse de un supuesto no comparable.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos.

7. Aplicado lo expuesto al caso de autos, y visto que el interés de demora pactado en la escritura fue de 20,50% -superior en más de 2 puntos porcentuales al remuneratorio (criterio marcado por la STS, Sala 1ª 3 junio 2016 )- y que en la fecha tanto de la firma del contrato como de producirse la mora el interés legal del dinero no superaba el 4%, se ha de concluir que el pacto concertado entre las partes resulta desproporcionadamente alto y no guarda relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista, por lo que ha de declararse la nulidad de la mencionada cláusula.

En este sentido cabe destacar que la reforma del art. 114 de la Ley Hipotecaria operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, incluye en dicho precepto la concreta previsión de limitar los interés moratorios que pueden incluirse en un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual a tres veces el interés legal el dinero, lo que supone que el interés moratorio pactado resulta excesivo conforme a tal reforma legislativa.

8. Llegados a este punto, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactada, surge la cuestión relativa a la posibilidad de moderación de la misma en atención a la primitiva redacción del artículo 83 LGDCU , el cual disponía que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'.

Ahora bien, no puede desconocerse que tal precepto ha sido recientemente modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, a fin de adecuar su redacción a la jurisprudencia del TJUE y conseguir la correcta trasposición del art.6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE de modo que en la actualidad presenta la siguiente redacción: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por tanto, con la anterior previsión legal podría plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la penalización pactada; sin embargo, en la actualidad ya no resulta posible tal interpretación sino que lo procedente, siguiendo la sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -así como las recientes sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 abril , 7 y 8 septiembre de 2015 -, es tener la misma por no puesta sin que resulte admisible seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

9. Sostuvo la ejecutante en la instancia que, en todo caso, procedería aplicar el interés previsto en el art.114 LH .

Por tanto, lo que pretende la acreedora ejecutante es que, en aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013 , se proceda al devengo de intereses de demora al tipo del 12%.

Ciertamente la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma; y con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución, el secretario judicial (o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Este recálculo es una previsión que introduce el legislador dirigida al secretario judicial -actualmente letrado de la administración de justicia- y al notario que conocen de aquellos procedimientos a fin de adecuar las cantidades por las que se ha de proceder a la venta o ejecución, pero no puede interpretarse como pretende la apelante, es decir, en el sentido que el acreedor pueda solicitar en base a esta DT 2ª que se le aplique un interés más equilibrado ( art. 114 LH ) que el contractual cuando la cláusula que lo fijaba ha sido declarada nula por abusiva. Ello sería dejar sin efecto la previsión de nulidad absoluta de este tipo de cláusulas y la propia doctrina del Tribunal de Justicia europeo que excluye la posibilidad de moderación.

En definitiva, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones (Rollo 647/2013), el recálculo de los intereses para adecuarlos a los límites legales se ha de entender referida a aquellos supuestos en los que la cláusula que fija los intereses moratorios no es nula por abusiva: en esos casos, en que los intereses son superiores a aquellos límites (pero no abusivos), deberán ajustarse a los mismos por mor a aquella DT2ª.

10. La reciente sentencia del TJUE de fecha 21 de enero de 2015 viene a confirmar tal interpretación cuando declara: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva' 11. En este sentido se pronuncia con claridad la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 cuando razona lo siguiente: 'Conforme a la doctrina fijada en el tan mencionado auto del TJUE, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

12. En definitiva, el precitado artículo 83 LGDCU deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta; si bien deberá tenerse en cuenta el criterio marcado por la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en cuanto declara lo siguiente: 'Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».(---) Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'

CUARTO.- Operativa de las disposiciones.

1. La parte ejecutada cuestionó en la instancia la validez del Pacto Primero B) de la escritura en cuanto preveía lo siguiente: 'No obstante, 'la Caixa' queda especialmente facultada e irrevocablemente autorizada en lo menester por la parte acreditada para aplicar, con cargo a la parte disponible por la misma el presente crédito, cualquier obligación de pago vencida y no satisfecha de dicha parte o de cualquiera de las personas que la integran, dimanante de cualesquiera operaciones, tales como, a título enunciativo, descubiertos en cuenta, avales, préstamo, créditos descuentos o cualquier otra'.

Justificaba tal planteamiento apuntando que (i) en fecha 11 de julio de 2008 la Sra. Guadalupe entregó al Director de la Oficina bancaria la cantidad de 3.000 euros que no se aplicaron al crédito de autos y (ii) existen otras irregularidades con relación al saldo 'en la forma en que se han imputado pagos satisfechos por mi representada y que no aparecen como tales en los estados de cuentas que se presentan con la demanda ejecutiva'.

En definitiva, la ejecutada vincula la nulidad de la cláusula en cuestión a que 'la Caixa' esta realizando imputación de pagos que mi representada hizo a cuenta del capital prestado y que no quedan justificados ya que no se expresa en dicho recibo ni posteriormente se da conocimiento a mi representada del detalle de dicha liquidación con su desglose (imputación a la amortización de capital e intereses)'.

2. Sobre la cuestionada validez de tal cláusula bastará indicar que se refiere a la posibilidad que tiene 'la Caixa' de aplicar al capital disponible cualquier otra obligación de la parte acreditada; y siendo ello así, es claro que ninguna relación guarda dicha cláusula contractual con los pretendidos pagos efectuados por los ahora ejecutados a cuenta del capital prestado.

En realidad, la alegación constituye un motivo de oposición a la ejecución hipotecaria previsto expresamente en el art.695.1.2ª LEC , y lo cierto es que la parte ejecutada no formuló tal oposición en el momento procesal oportuno de modo que no puede ahora introducir la misma en un trámite exclusivamente previsto para analizar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

3. En definitiva, la pretendida declaración de nulidad de la cláusula relativa a la operativa de las disposiciones no resulta procedente en la medida en que no consta que la misma haya sido aplicada por el Banco al fijar el importe reclamado; y recuérdese ahora que en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada la revisión del posible carácter abusivo de la cláusulas contractuales sólo procede cuando afecta al fundamento de la ejecución o a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC .



QUINTO.- Conclusión.

1. En atención a todo lo expuesto, advertido el carácter abusivo únicamente de la cláusula de intereses moratorios, procede aplicar la precitada doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de modo que se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y, por tanto, revocando la resolución de instancia, acordamos la prosecución de la ejecución hipotecaria, prescindiendo del interés de demora pactado de modo que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado; y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia al no haberse rechazado las pretensiones de ninguna de las partes ( arts.394.2 y 561 LEC ).

2. En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'SE DECLARA LA NULIDAD por abusivo del Pacto Sexto bis, relativo al vencimiento anticipado, de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 16 de junio de 2004, y en consecuencia se declara la improcedencia del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, y su SOBRESEIMIENTO.

No ha lugar a realizar otros pronunciamientos No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

1. La resolución de instancia declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria, y, como consecuencia de tal declaración, acuerda el sobreseimiento del proceso hipotecario.

Tal decisión se adopta en un incidente que se inicia por el juzgado en virtud del auto de fecha 11 de marzo de 2014 donde se aprecia que la cláusula relativa a los intereses moratorios y la de vencimiento anticipado pueden tener la consideración de abusivas, por lo que se concedía a las partes audiencia por un plazo de 15 días a fin de que pudieran formular alegaciones.

La argumentación que justifica dicho acuerdo atiende 'a que nos encontramos ante un contrato de larga duración, de 30 años, de los cuales los ejecutados sólo han incumplido con sus obligaciones cuatro meses'.

2. La parte ejecutante se alza frente a tal resolución al entender que la cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva ni nula, máxime si se tiene en cuenta que los ejecutados 'no demuestran ninguna voluntad de cumplir su obligación esencial de devolver el crédito con sus intereses'; y recuerda que 'el artículo 693.3 de la LEC concede al deudor la posibilidad de liberar la finca y poner fin al procedimiento, incluso sin consentimiento del acreedor, pagando o consignando la deuda estrictamente vencida (principal e intereses) hasta ese momento (no la vencidas por anticipado), siempre que sea con anterioridad a la subasta (...) la legislación otorga una vía de defensa al deudor frente al vencimiento anticipado. Vía, no obstante, que no ha sido utilizada por la parte deudora; y ello pese a que desde que se presentó la demanda en Febrero de 2011 han transcurrido casi cuatro años'.

3. La parte ejecutada se opone a la apelación e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado.

1. En la escritura de constitución del crédito abierto con garantía hipotecaria objeto de la presente ejecución se hizo constar (Pacto Sexto Bis) lo siguiente: 'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total ep plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas'.

2. La Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión, en recientes sentencias de fechas 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , donde ha declarado que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Ahora bien, dichas sentencias también han señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añaden que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

3. El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que la valoración del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada debe efectuarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible, de modo que, en otro caso, tal control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

En definitiva, la abusividad relevante en este proceso de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad.

4. Pues bien, en el caso de autos, la ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de 4 cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC : '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses (...)'.

A lo que debe añadirse (i) que en la actualidad el impago se extiende a 72 cuotas -no consta ni se pretende abono de cantidad alguna- y (ii) que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', y tal previsión legal ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula dentro del proceso de ejecución hipotecaria.

5. En atención a todo lo expuesto, procede revocar el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado al advertir en el ejecutado un comportamiento de flagrante morosidad y, por tanto, ordenar que la ejecución siga adelante.



TERCERO.- Intereses moratorios.

1. El presente incidente se inició no sólo con relación al pacto de vencimiento anticipado sino también respecto a la cláusula de intereses moratorios.

La resolución apelada no se pronuncia al respecto pero la entidad ejecutante tuvo ocasión de efectuar las oportunas alegaciones en la instancia, lo que permite a esta Sala analizar la validez de la cláusula en cuestión.

2. Sentado lo anterior, el debate en esta alzada se centra en analizar si el interés moratorio pactado (20,50%) puede considerarse abusivo cuando el interés remuneratorio inicialmente pactado en el año 2004 era del 3,50%, el interés aplicable en el momento del vencimiento anticipado de la deuda en el año 2010 era del 2,993%, y el interés legal previsto para los años 2004/2010 no supera el 4%.

3. Pues bien, a este respecto debemos acudir a las previsiones contenidas en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, conforme al cual se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes; de modo que se trata de establecer si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ): en igual sentido se pronunciaba su precedente recogido en los artículos 10 bis y disposición adicional 1º 3º) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

4. Acerca de la naturaleza de los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS, Sala 1ª, 2 octubre 2001 y 4 junio 2009 ).

Por tanto, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate; y habrá que hacerlo siguiendo la pauta interpretativa que se recoge en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

5. Los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

6. Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

No es, por tanto, de aplicación, el criterio contenido en al artículo 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que regula el interés a aplicar en los casos de descubierto en cuenta corriente y que no hay razón para hacer extensivo al contrato de préstamo por tratarse de un supuesto no comparable.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos.

7. Aplicado lo expuesto al caso de autos, y visto que el interés de demora pactado en la escritura fue de 20,50% -superior en más de 2 puntos porcentuales al remuneratorio (criterio marcado por la STS, Sala 1ª 3 junio 2016 )- y que en la fecha tanto de la firma del contrato como de producirse la mora el interés legal del dinero no superaba el 4%, se ha de concluir que el pacto concertado entre las partes resulta desproporcionadamente alto y no guarda relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista, por lo que ha de declararse la nulidad de la mencionada cláusula.

En este sentido cabe destacar que la reforma del art. 114 de la Ley Hipotecaria operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, incluye en dicho precepto la concreta previsión de limitar los interés moratorios que pueden incluirse en un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual a tres veces el interés legal el dinero, lo que supone que el interés moratorio pactado resulta excesivo conforme a tal reforma legislativa.

8. Llegados a este punto, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactada, surge la cuestión relativa a la posibilidad de moderación de la misma en atención a la primitiva redacción del artículo 83 LGDCU , el cual disponía que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'.

Ahora bien, no puede desconocerse que tal precepto ha sido recientemente modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, a fin de adecuar su redacción a la jurisprudencia del TJUE y conseguir la correcta trasposición del art.6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE de modo que en la actualidad presenta la siguiente redacción: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por tanto, con la anterior previsión legal podría plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la penalización pactada; sin embargo, en la actualidad ya no resulta posible tal interpretación sino que lo procedente, siguiendo la sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -así como las recientes sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 abril , 7 y 8 septiembre de 2015 -, es tener la misma por no puesta sin que resulte admisible seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

9. Sostuvo la ejecutante en la instancia que, en todo caso, procedería aplicar el interés previsto en el art.114 LH .

Por tanto, lo que pretende la acreedora ejecutante es que, en aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013 , se proceda al devengo de intereses de demora al tipo del 12%.

Ciertamente la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma; y con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución, el secretario judicial (o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Este recálculo es una previsión que introduce el legislador dirigida al secretario judicial -actualmente letrado de la administración de justicia- y al notario que conocen de aquellos procedimientos a fin de adecuar las cantidades por las que se ha de proceder a la venta o ejecución, pero no puede interpretarse como pretende la apelante, es decir, en el sentido que el acreedor pueda solicitar en base a esta DT 2ª que se le aplique un interés más equilibrado ( art. 114 LH ) que el contractual cuando la cláusula que lo fijaba ha sido declarada nula por abusiva. Ello sería dejar sin efecto la previsión de nulidad absoluta de este tipo de cláusulas y la propia doctrina del Tribunal de Justicia europeo que excluye la posibilidad de moderación.

En definitiva, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones (Rollo 647/2013), el recálculo de los intereses para adecuarlos a los límites legales se ha de entender referida a aquellos supuestos en los que la cláusula que fija los intereses moratorios no es nula por abusiva: en esos casos, en que los intereses son superiores a aquellos límites (pero no abusivos), deberán ajustarse a los mismos por mor a aquella DT2ª.

10. La reciente sentencia del TJUE de fecha 21 de enero de 2015 viene a confirmar tal interpretación cuando declara: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva' 11. En este sentido se pronuncia con claridad la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 cuando razona lo siguiente: 'Conforme a la doctrina fijada en el tan mencionado auto del TJUE, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

12. En definitiva, el precitado artículo 83 LGDCU deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta; si bien deberá tenerse en cuenta el criterio marcado por la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en cuanto declara lo siguiente: 'Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».(---) Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'

CUARTO.- Operativa de las disposiciones.

1. La parte ejecutada cuestionó en la instancia la validez del Pacto Primero B) de la escritura en cuanto preveía lo siguiente: 'No obstante, 'la Caixa' queda especialmente facultada e irrevocablemente autorizada en lo menester por la parte acreditada para aplicar, con cargo a la parte disponible por la misma el presente crédito, cualquier obligación de pago vencida y no satisfecha de dicha parte o de cualquiera de las personas que la integran, dimanante de cualesquiera operaciones, tales como, a título enunciativo, descubiertos en cuenta, avales, préstamo, créditos descuentos o cualquier otra'.

Justificaba tal planteamiento apuntando que (i) en fecha 11 de julio de 2008 la Sra. Guadalupe entregó al Director de la Oficina bancaria la cantidad de 3.000 euros que no se aplicaron al crédito de autos y (ii) existen otras irregularidades con relación al saldo 'en la forma en que se han imputado pagos satisfechos por mi representada y que no aparecen como tales en los estados de cuentas que se presentan con la demanda ejecutiva'.

En definitiva, la ejecutada vincula la nulidad de la cláusula en cuestión a que 'la Caixa' esta realizando imputación de pagos que mi representada hizo a cuenta del capital prestado y que no quedan justificados ya que no se expresa en dicho recibo ni posteriormente se da conocimiento a mi representada del detalle de dicha liquidación con su desglose (imputación a la amortización de capital e intereses)'.

2. Sobre la cuestionada validez de tal cláusula bastará indicar que se refiere a la posibilidad que tiene 'la Caixa' de aplicar al capital disponible cualquier otra obligación de la parte acreditada; y siendo ello así, es claro que ninguna relación guarda dicha cláusula contractual con los pretendidos pagos efectuados por los ahora ejecutados a cuenta del capital prestado.

En realidad, la alegación constituye un motivo de oposición a la ejecución hipotecaria previsto expresamente en el art.695.1.2ª LEC , y lo cierto es que la parte ejecutada no formuló tal oposición en el momento procesal oportuno de modo que no puede ahora introducir la misma en un trámite exclusivamente previsto para analizar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

3. En definitiva, la pretendida declaración de nulidad de la cláusula relativa a la operativa de las disposiciones no resulta procedente en la medida en que no consta que la misma haya sido aplicada por el Banco al fijar el importe reclamado; y recuérdese ahora que en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada la revisión del posible carácter abusivo de la cláusulas contractuales sólo procede cuando afecta al fundamento de la ejecución o a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC .



QUINTO.- Conclusión.

1. En atención a todo lo expuesto, advertido el carácter abusivo únicamente de la cláusula de intereses moratorios, procede aplicar la precitada doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de modo que se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y, por tanto, revocando la resolución de instancia, acordamos la prosecución de la ejecución hipotecaria, prescindiendo del interés de demora pactado de modo que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado; y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia al no haberse rechazado las pretensiones de ninguna de las partes ( arts.394.2 y 561 LEC ).

2. En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC ).

PARTE DISPOSITIVA El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, SA contra el auto de 5 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Sant Boi de Llobregat y, en consecuencia, revocando el mismo, ordenamos la prosecución de la ejecución hipotecaria, prescindiendo del interés de demora pactado de modo que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.