Auto CIVIL Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 262/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUTO Nº 3 2 3
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION SEGUNDA
ILMOS. SRES .
PRESIDENTE:
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
AUTOS: INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 197/2012
ROLLO DE APELACIÓN: 262/2016
En la Ciudad de Cádiz, a 29 de noviembre de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha
visto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 7/01//2015.
Apelante: DON Braulio , representado por la Procuradora Sra. Seoane Reula, con la asistencia del
Letrado Sr. Seoane Reula.
Apelada: CAIXABANK S.A. , representada por el procurador Sr. Malia Benítez con la asistencia jurídica
del letrado Sr. Moreno Moreno.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA, conforme al turno
establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera se dictó Auto el día 7/01/2015 que estima parcialmente la oposición formulada por el ejecutado y declara que siga adelante la ejecución despachada por la cantidad de 175.096 euros más 52.650'60 euros presupuestados para intereses y costas.



SEGUNDO.- Notificado el Auto a las partes, por la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación y presentado escrito de oposición e impugnación por la parte ejecutante, se dio nuevo traslado a la ejecutada que presentó el correspondiente escrito contestando a la impugnación y se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia. Recibidas las mismas, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se señaló día para la votación y fallo del mismo.



TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del ejecutado Sr. Braulio se reproduce en el escrito de recurso uno de los motivos de oposición alegados frente a la ejecución despachada a instancias de la entidad Caixabank en incidente extraordinario de oposición y se introducen además en el escrito de recurso dos cuestiones que no habían sido planteadas por la parte ejecutada como motivos de oposición tras ser requerido de pago y ni siquiera habían sido planteadas como motivos de oposición en el incidente extraordinario formulado al amparo de la DT 4ª de la Ley 1/2013 que en los casos como el de autos, en el que el período de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la LECivil , ya se había iniciado, el ejecutado disponía del plazo preclusivo de un mes para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los artículos 557 y 695 de la LECivil .

En el recurso de apelación está prohibida la introducción de cuestiones nuevas conforme al principio pendiente appelatione, nihil innovetur, pero en cualquier caso, debe ponerse de relieve en cuanto al carácter ejecutivo del título que fundamenta el despacho de la ejecución que la escritura de préstamo que se ejecuta de 27/10/2005, es primera copia expedida con anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica del Notariado por Ley 36/2006 y tiene por ello pleno valor ejecutivo con arreglo a lo dispuesto en el art. 517.2.4º de la LECivil , acompañándose además a la demanda de ejecución, como dcto. Nº 7, la certificación registral que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca a los efectos del art. 685. 4. que establece, 'Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución'.

En cuanto a la alegación de falta de legitimación activa de Caixabank por no estar inscrita a su favor la hipoteca que se ejecuta y si a favor de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de San Fernando, Huelva, Jerez y Sevilla, Cajasol, la alegación debe ser rechazada al no haber sido alegada como motivo de oposición en el momento procesal oportuno, no siendo una cuestión apreciable de oficio, debiendo ponerse no obstante de relieve que como señala el Tribunal Supremo en sentencia 4/06/2007 , deben entenderse 'las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios', sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo que en este caso será necesario aportar en tanto que los documentos aportados por la parte ejecutante no acreditan de forma completa las sucesivas transformaciones de la entidad acreedora registral hasta su transformación en Caixabank, actual titular del crédito que se ejecuta .



SEGUNDO.- El motivo del recurso relativo a la no apreciación del motivo de oposición de error en la determinación de la cantidad exigible debe igualmente ser rechazado; consta en autos que el préstamo se declaró vencido por impago de ocho cuotas mensuales el día 9/12/2011 siendo la cantidad adeudada a dicha fecha la de 6.906'42 euros más la declarada vencida anticipadamente, no alegándose error alguno en la determinación de la cantidad adeudada certificada por la entidad acreedora; si el ejecutado abonó en fecha posterior, 20/12/2011, la cantidad de 4000 euros, no pudo rehabilitar el contrato al amparo del art. 693.3 de la LECivil al no ser la cantidad abonada suficiente para ello, sin perjuicio de que dicha cantidad hubiera podido ser tenida en cuenta por la ejecutante y por el juzgado al liquidar definitivamente la deuda, posibilidad eliminada por el hecho de que el ejecutante extrae de la cuenta en fecha posterior, 25/05/2012, la cantidad de 5.913'11 euros. Lo mismo puede decirse de la cantidad ingresada en Cajasol por el ejecutado en fecha 20/06/2012 para aplicar al préstamo nº NUM000 ; dicho pago no afecta a la determinación de la cantidad exigible por la que se ha despachado ejecución ni sirve para la rehabilitación del préstamo sin perjuicio de que pueda ser tenida en consideración al liquidar definitivamente la deuda y sus intereses.



TERCERO.- Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación interesando que se deje sin efecto la declaración de abusividad de los intereses de demora establecidos en el contrato o en su defecto, se aplique el art. 114 de la LH o subsidiariamente los artículos 1101 , 1108 del CCivil y 576 de la LECivil y por otro lado, impugna la declaración de abusividad de la cláusula suelo y en su defecto las consecuencias de dicha declaración.

El primero de los motivos de impugnación relativo al carácter abusivo de los intereses de demora, debe ser parcialmente acogido; los intereses de demora establecidos en la estipulación sexta de la escritura de préstamo que se ejecuta en un 22'48% son claramente abusivos y ello pese a que la liquidación de los intereses de demora se haya realizado por la parte ejecutante al 12% como porcentaje triple al interés legal conforme a la limitación establecida en el art. 114 de la LH y ello en tanto que como señala el Tribunal Supremo en sentencia 705/2015, de 23 de diciembre de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) (LA LEY 28/2015) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU'.

No se pone en duda la condición de consumidor de la persona física prestataria y ejecutada en este procedimiento en tanto que en la escritura se hace constar que el préstamo hipotecario obtenido está destinado a la adquisición de una vivienda. El interés de demora establecido en el referido contrato de préstamo, estipulación sexta, es el 20'48 % anual, el interés ordinario o remuneratorio fue inicialmente el 3'45 % y pasado un primer período desde la vigencia del contrato, un interés variable compuesto por el euribor más un punto, con un mínimo del 3'25% y un máximo de 14%.

Siendo así, conforme a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 22/04/2015 , aplicada a los intereses de demora de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores por sentencia de 3/06/2016 , el interés de demora referido es claramente abusivo.

La referida sentencia de la Sala 1ª de 3/06/2016 dice, haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial establecida en la de 22/04/2015: 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. »La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia». En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015) , y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual». Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, ninguna duda existe sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en el contrato al ser muy superior al incremento de dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de la estipulación sobre intereses de demora, también las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a las que hemos aludido establecen cual debe ser la consecuencia de la declaración de abusividad del interés de demora, diciendo la de 3/06/2016: 'Como razonamos en la sentencia 265/2015 , de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» Conforme a lo expuesto, declarada la abusividad del interés de demora continúa devengándose el interés remuneratorio previsto en el contrato de préstamo, estipulación Tercera Bis, y dado que en la resolución de instancia no se establece el devengo de interés alguno, se ha de estimar el recurso en dichos términos.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso vía impugnación de la parte ejecutante, el mismo debe se estimado pero no en los términos solicitados en tanto que la resolución de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo pero no determina las consecuencias de dicha declaración que no es otra que la retroactividad de la declaración de abusividad desde el día 9/05/2013.

Examinada la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta de fecha 27/10/2005 y subsiguiente escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de 29/04/2008, la resolución recurrida debe ser mantenida en relación con la declaración de abusividad de la cláusula suelo, por falta de transparencia en el establecimiento de dicha estipulación; en concreto por concurrir en el caso los factores establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 9/05/2013 para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia, que son los siguientes: « a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

»b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

»c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

»d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

»e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar,en fase precontractual »f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad » .

De hecho, el Tribunal Supremo añade en la referida sentencia, en su apartado 256. 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

La STS 29/04/2015 añade 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá'.

En este caso, la llamada cláusula suelo se contiene en la estipulación tercera bis de la escritura relativa al tipo de interés variable, las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés aparecen mezcladas sin destacar con otros muchos datos y no consta ninguna manifestación del Notario, de que hiciese advertencia expresa sobre la existencia de limites a la variabilidad del interés, resaltando esas concretas cláusulas financieras, tampoco están resaltadas en la propia estipulación; aparece además el límite mínimo como contrapuesto al límite máximo; tampoco se incluyen simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato y sobre todo dado el enmascaramiento de la estipulación, no consta que el consumidor estuviera perfectamente informado de que en realidad no estaba contratando un préstamo a interés variable como parece sino a interés mínimo fijo lo que debe llevar a mantener la declaración de abusividad de dicha estipulación por falta de transparencia.

En cuanto a las consecuencias de dicha declaración de abusividad hemos de estar a lo ya reiteradamente establecido por el Tribunal Supremo y fijado como doctrina jurisprudencial en sentencia de 25/03/2015 que establece 'Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Conforme a lo expuesto y dado que la deuda que da lugar al despacho de la ejecución se origina a partir del día 29/05/2011 hasta el día 9/12/2011 y la declaración de abusividad de la cláusula suelo solo puede tener carácter retroactivo desde el 9/05/2013, la cantidad determinada y por la que se mantiene el despacho de ejecución en el auto recurrido debe ser mantenida sin perjuicio de la aplicabilidad de la nulidad declarada con posterioridad a dicho día 9/05/2013.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada lleva consigo que las costas de dicho recurso se impongan a dicha parte y la parcial estimación de la impugnación formulada por la parte ejecutante lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas originadas por dicha impugnación, todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LECivil .

Fallo

ESTA SALA ACUERDA: - DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de DON Braulio contra el auto de 7/01/2015 .

- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de CAIXABANK S.A., frente al auto de 7/01/2015 REVOCANDO parcialmente el mismo en el único sentido de determinar que la cantidad adeudada en concepto de principal continuará devengando los intereses remuneratorios pactados.

Dese al depósito constituido por interposición del recurso de apelación, el destino legal.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes personadas, haciéndose saber a las mismas que la presente no es susceptible de recurso.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.