Auto CIVIL Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 597/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 597/2015
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 597/2015
AUTO nº 327
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a veintiuno de diciembre de 2015.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la señora y los señores del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 1 de julio de dos mil
quince , recaído en el incidente de demanda ejecutiva, número 1381/2014 del Juzgado de Primera Instancia
nº 7 de los Valencia, sobre oposición a la ejecución.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, los ejecutados, demandantes de oposición, Dª Florinda
y D. Edmundo , representados por la Procuradora Dª Lidón Jiménez Tirado y ambos defendidos por el
Abogado D. Edmundo , y, como apelada, la ejecutante, demandada de oposición, BANCO SANTANDER,
S.A. , representada por la Procuradora Dª María José Lasala Colomer, y, también como apelada, la también
ejecutada, YTAPWANA S.L. que no ha comparecido en esta alzada,
Es ponente don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado dice: «Debiendo desestimar y desestimando la oposición de forma y fondo a la ejecución de título no judicial, presentada por la Procurador Dña. María Lidón Jiménez Tirado en nombre y representación de Ytapwana S.L., y de los avalistas Dña. Florinda y D. Edmundo ; declarando procedente que la ejecución siga adelante contra Ytapwana S.L., y frente a los fiadores solidarios, Dña. Florinda y D. Edmundo por las cantidades despachadas.

Procederá respecto de las costas causadas debiendo condenar a su pago a Ytapwana S.L., y a Dña.

Florinda y D. Edmundo ..»

SEGUNDO.- La defensa de los ejecutados, demandantes de oposición, interpuso recurso de apelación, en solicitud de Auto que acuerde recovar el recurrido y provea de conformidad con lo solicitado, declarando el carácter abusivo de las cláusulas referidas en el cuerpo del recurso incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria que ha dado lugar a la presente ejecución, decretando la nulidad del auto por el que se despachó ejecución, y el sobreseimiento del procedimiento, con expresa imposición de costas al BANCO DE SANTANDER S.A.



TERCERO.- La defensa de la ejecutante, demandada de oposición, presentó escrito, solicitando resolución por la que se desestime el recurso, confirmando la recurrida, con expresa imposición de las costas a la adversa.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 17 de diciembre de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- El auto recurrido razonó: «
PRIMERO.- Procederá mandar seguir adelante la ejecución solicitada, desestimando la oposición de Ytapwana S.L., Dña. Florinda y D. Edmundo tanto por los motivos de forma como por los motivos de fondo opuestos y que se han planteado e impugnado conjuntamente, sin que se haga preciso resoluciones para unos y otros.

En primer lugar y respecto de la nulidad del auto despachando ejecución, previsto en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se observa defecto alguno en los documentos sobre los que se ha despachado ejecución. Las escrituras lo son con fuerza ejecutiva y se acompaña la certificación de saldo y el intento de su notificación. Certificación de saldo sobre la que en realidad no se opone más que descalificaciones de carácter general pero sin que se aporte otro concreto distinto que permita su comprobación conforme a lo pactado en la póliza y en la novación, debiendo por otra parte destacar que en el artículo 572.2 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene la parte ejecutante el fundamento legal de la forma de proceder en la presentación de los documentos, la liquidación y la certificación de la liquidación operada por fedatario público y el intento de notificación. Tampoco se estima que se explique la discordancia en la contraposición del primero de los préstamos y el que acuerda la novación con una ampliación del crédito, no se dice que norma de las contenidas en la novación se infringe que deba dar lugar a una liquidación distinta.

En cuanto a las excepciones de fondo derivadas del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la relativa al pago, la cantidad de 2.549,63 euros aparece en la liquidación aportada restada de la cantidad que finalmente se reclama; sobre las cláusulas abusivas a que se refiere el artículo 557.7º se destaca que no basta la mera enumeración, algunas de ellas como las relativas al cargo de saldos deudores con cualquier activo del cliente, los relativo a las comisiones o la imputación de gastos, que en nada tienen que ver con la presente ejecución, sin perjuicio hubiera podido la parte acudir al procedimiento declarativo sobre condiciones generales de la contratación; debiendo sí en este apartado resolver sobre el vencimiento anticipado y los intereses moratorios.

La cláusula relativa al vencimiento anticipado no debe ser considerada nula tal y como se ha tratado en la resolución del presente contrato en que se aprecian 13 cuotas impagadas, lo que a partir de 3 puede considerarse suficientes para que el impago no se considere meramente puntual y la cláusula de vencimiento anticipado se torne abusiva, máxime cuando la parte lleva amortizada una parte del préstamo. La referencia de los tres meses de impago se toma del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo prevé así para los préstamos hipotecarios.

Por lo que se refiere a los intereses moratorios fijados en 10 puntos por encima de los que se apliquen como retributivos, en el momento del incumplimiento y que suponen el 15,256% ciertamente si se toma como referencia el tipo del interés legal del dinero del tiempo en que fue concedido el préstamo era del 5,50% (hasta abril de 2009) y 4% (para el concedido en 2012), sí iguala y supera en tres puntos la referencia del triple del tipo del interés legal del dinero; y se dice referencia porque en el presente caso no será de aplicación el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que exclusivamente se refiere a préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda, que no lo fue, y por tanto sin que se consideren los pactados por las partes desproporcionados, con relación los que por ley ha querido fijar el legislador para cuando lo que se financie sea un bien de primera necesidad y de protección constitucional como es la vivienda habitual..»

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente la existencia de cláusulas abusivas, sobre las que no se habría pronunciado el Auto indicando la existencia de incongruencia omisiva.

Al respecto, hemos observar que los recurrentes, personas físicas y avalistas, reiteran el escrito de oposición a la ejecución, y que estamos ante un procedimiento especial de ejecución hipotecaria, frente a una entidad mercantil, YTAPAWNA S.L., con un régimen procesal especial y sencillo, contenido en el Libro III, Título IV, Capítulo V, arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , De la Ejecución Forzosa, con procedimiento específico para la ejecución de bienes inmuebles hipotecados. Aunque las partes recurrentes sostengan que les era de aplicación la condición de consumidores y usuarios, en primera instancia, según consta expresamente en sus escritos de oposición a la ejecución en primera instancia, y sostengan en esta alzada, que, en cualquier caso, se debería haber declarado la nulidad de la cláusulas del préstamo por abusivas, aunque no se les considerara tales, entendemos que no erró la resolución recurrida, al resolver en el sentido que lo hizo.

De una parte, porque es común, como indica la propia resolución combatida y la AAP, Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP GI 68/2014 - ECLI:ES:APGI:2014:68A) Sentencia: 297/2014 | Recurso: 518/2014 | Ponente: CARLES CRUZ MORATONES que: '....Los fiadores , en sentido estricto, no son parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria , pues éste se dirige contra los bienes hipotecados, siendo parte el deudor y en su caso el hipotecante no deudor, y también frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ( artículo 685.1 de la L.E.C .) y son a ellos a los que se les requiere de pago y no al fiador. Por lo tanto, carece de sustento jurídico que los fiadores puedan oponerse a la ejecución , sin perjuicio de que puedan defender sus derechos como poseedores, si concurren los requisitos del artículo 662 de la L.E.C . Pero, además, los fiadores de un negocio jurídico que no puede incluirse dentro del ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios, no son consumidores , por mucho que no sean empresarios, que en el caso del Sr.

Alexis , además sí que lo es al ser administrador de la sociedad prestataria. El argumento del Juzgador de Instancia de que la Sra. Lidia es consumidora no tiene ningún sustento jurídico, pues que sea una persona física o que actúa en su nombre no es razón para considerarla como tal, pues la condición de consumidor no deriva de ser persona física , sino de su actuación con relación al acto o negocio jurídico y si este no es un negocio de consumo, aquella no puede ser consumidora respecto de dicho negocio.......' El artículo 681 de la LEC (Procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca) dispone ' 1 . La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.' Revisadas las actuaciones, los documentos aportados junto a la demanda de ejecución cumplen los requisitos previstos en el art. 685 de la LEC , tal y como apreció la resolución recurrida.

Por su parte, el artículo 695 de la LEC regula los posibles motivos de oposición del ejecutado en los procedimientos de ejecución hipotecaria. Fuera de los casos a que se refieren los artículos 695 (motivos tasados de oposición del ejecutado) y 696 (tercería de dominio fundada en título anterior inscrito en el Registro de la Propiedad con fecha anterior a la de inscripción de la garantía hipotecaria), los procedimientos hipotecarios sólo se suspenderán ( artículo 697 LEC ) por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 LEC , la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución. Asimismo, el artículo 698 de la LEC prohíbe el planteamiento de cualquier tipo de reclamación por parte del deudor, el tercer poseedor o cualquier interesado, no comprendida en los motivos tasados previstos en el artículo 695 o en el caso de los artículos 696 y 697, ni siquiera las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía, dejando expedita la vía de la interposición del juicio que corresponda para el planteamiento de esas cuestiones, evitando que se produzca el efecto de suspender o entorpecer el procedimiento hipotecario.

Es por ello que, descartada la consideración de consumidores de los recurrentes, atendido el carácter del contrato suscrito, atender las necesidades de liquidez de la mercantil YTAPWANA S.L., el objeto social de dicha mercantil, entre otras, la compraventa al por mayor y al por menor de mármoles, granitos, pizarras, calizas y cualquier otro tipo de rocas ornamentales.... , y, siendo el apelante Sr. Edmundo , administrador único de la indicada sociedad, y entendemos que no cabe el planteamiento de cuestiones diferentes a las legalmente previstas de forma expresa y tasada en la legislación procesal, ni deben ser objeto de examen por el órgano judicial, previstas para otros supuestos bien distintos, en que los bienes hipotecados puedan referirse a vivienda habitual de los ejecutados, no siendo este el caso, en que los bienes son propiedad de la sociedad YTAPWANA S.L..

En tal sentido se pronuncia igualmente la AAP, Civil sección 16 del 05 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP B 643/2014 - ECLI:ES:APB:2014:643A) Sentencia: 295/2014 | Recurso: 64/2014 | Ponente: FEDERICO HOLGADO MADRUGA cuando sostiene que: '/.../ La circunstancia de que quien intervino en el contrato en calidad de fiadora sea una persona física no modifica las anteriores conclusiones porque lo relevante, a los efectos de excluir el contrato de la legislación protectora en materia de consumo, es la condición de no consumidor del prestatario y la naturaleza de la operación financiera, que nítidamente está destinada a servir al tráfico o giro de la empresa prestataria, aparte de que la obligación asumida por el fiador es meramente accesoria de la principal y el mismo ostenta una condición jurídica idéntica, desde la perspectiva de las obligaciones frente al prestamista, a la de aquel obligado principal. Ello justifica que no sea de recibo la aplicación al contrato de un régimen jurídico distinto según se pretenda su cumplimiento frente al obligado principal o frente a los fiadores ' Un supuesto análogo al que se nos somete está contemplado en la AAP, Civil sección 3 del 29 de enero de 2015 ( ROJ: AAP CS 4/2015 - ECLI:ES:APCS:2015:4A) Sentencia: 12/2015 | Recurso: 577/2014 | Ponente: JOSE MANUEL MARCO COS, que razonó que: ' La aplicación de la legislación protectora de consumidores se limita a quienes actúan con el carácter de destinatarios finales tal como, al acotar el ámbito subjetivo de la misma, precisaba el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de defensa de los consumidores y usuarios y ahora hace el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, cuyo art.

3 dice que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Siendo la fianza una obligación accesoria, ha de referirse la cuestión planteada a la principal, esto es, a la contraída por la mercantil prestataria xxx SA, que lo fue obviamente en el ámbito de su actividad empresarial. El que el destino o finalidad de los 490.000 euros objeto del préstamo fuera la 'refinanciación de deudas' no excluye su destino profesional, pues es forzoso colegir que las deudas a cuya refinanciación debía atender aquél eran las contraídas por la misma mercantil en el desarrollo de su actividad empresarial y la parte apelante ni siquiera sugiere que la utilidad del préstamo nada tuviera que ver con el ejercicio empresarial de la prestataria. Este criterio es el que viene manteniendo esta Sala (Autos núm. 98 de 29 septiembre 2011 y núm. 7 de 13 enero 2012 , entre otros).

Por lo tanto, los fiadores o avalistas del préstamo a la mercantil no pueden ser considerados consumidores y no puede por ello serles de aplicación el art. 695.1.4 LEC , que permite la alegación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato ni, desde luego, la jurisprudencia comunitaria que dio lugar a la modificación del proceso de ejecución hipotecaria por la citada Ley 1/2013, dictada como ha sido dicha jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en aplicación de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores .

Lo que acabamos de decir es asimismo aplicable a quienes intervinieron como hipotecantes, pues la garantía que ofrecieron no puede ser desvinculada de la operación a la que servía.

Tampoco la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que se invoca sirve al objeto de los recurrentes, ya que su artículo 8.2 supedita la declaración de nulidad de las condiciones generales abusivas a que el contrato se haya celebrado con consumidores , condición que como ya se ha dicho, no tienen los recurrentes.

O finalmente, la de AAP, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2014 ( ROJ: AAP B 409/2014 - ECLI:ES:APB:2014:409A) Sentencia: 254/2014 | Recurso: 132/2014 | Ponente: AMELIA MATEO MARCO, que indica que: ' Y, no siendo la prestataria consumidora, tampoco tienen dicha condición los fiadores solidarios, personas físicas , que promovieron el presente incidente, por lo que se razona a continuación.

Aun cuando existe una jurisprudencia minoritaria que admite la posibilidad de aplicar la normativa sobre cláusulas abusivas a la fianza ( SAP Alicante, 7 abril 2011 ), la mayoritaria se apoya en el carácter accesorio de la fianza con respecto al contrato principal de préstamo, para negar la condición de consumidores a los fiadores cuando el prestatario no lo es. En esta línea y como ejemplo, puede citarse la SAP Madrid, secc. 12ª, de 14 marzo 2013 , en la que se razona: '...En cuanto a que si les alcanzaría tal calificación como fiadores , teniendo en cuenta que la fianza es un contrato, por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste, cuando, como en el supuesto examinado, el afianzamiento tiene lugar respecto de una persona jurídica en orden al desenvolvimiento de su actividad empresarial, y por lo demás de modo solidario, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal. No siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios, se apliquen normativas distintas, según la condición de los obligados (deudor principal o fiador).

En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4-4-2002 , AP Granada, de fecha 11-11-2005 , AP Murcia, de fecha 19-4-2007 , y AP Toledo, de fecha 22-3-2010 . 'Por lo demás, al obligarse los fiadores recurrentes de forma solidaria y con renuncia al beneficio de excusión, los mismos han asumido la deuda como propia, quedando así obligados de idéntica manera que la deudora principal'.

En definitiva, entendemos que no erró el Auto ahora recurrido por la parte apelante al desestimar los motivos de oposición, relativos a las cláusulas de vencimiento anticipado convenido, al haberse interpuesto la demanda de ejecución transcurridos más de 13 meses de impagos, de comisiones de reclamación de saldo deudor, de imputación de gastos a la prestataria que aceptó, de imputación de cargos al banco, o de limitación de intereses, esgrimidos por los recurrentes, dados los anteriores razonamientos, y que no iba el préstamo garantizado con hipoteca dirigido a la financiación de la vivienda habitual, sino a la actividad productiva de la empresa.

Atendiendo a las razones expuestas, tampoco se aprecia defecto en la liquidación, que recoge una nueva liquidación, sustituyendo a la sustituida (folios 102 y 102 vuelto), que refleja el contenido y lo pactado en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo inicial (de 3 de febrero de 2009, realizada en fecha 1 de octubre de 2012).



TERCERO.- La parte ejecutada alegó en su recurso vulneración del art. 24 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación a la infracción de la congruencia y exhaustividad de las sentencias ( artículo 218 LEC ). Tal alegato, entendemos carece de fundamento, pues el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que, en todo proceso, debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 , 48/1984 , 237/1988 , 6/1990 , 57/1991 y 124/1994 ), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 , 191/1987 y 11/1995 ). Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. Pero en el caso que estudiamos, el abogado de la parte no aduce ningún quebranto o limitación de su derecho de defensa sino su discrepancia con la decisión judicial al no apreciar las pruebas del modo en que le interesa, lo que nada tiene que ver con el derecho fundamental a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que se satisface con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque sea desestimatoria de las pretensiones de la parte. En definitiva, ese derecho se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial fundada en Derecho ( SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de junio y SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , y 6 de abril de 2006, RC n.º 3555/1999 ), y no incluye el derecho al acierto judicial ni a una resolución favorable ( SSTC 118/2006, de 24 abril , 74/2007, de 16 de abril ; SSTS 27 de junio de 2007, RC n.º 3196/2000 , 3 de noviembre de 2009, RC n.º 1459/2005 ).

No se aprecia indefensión, o infracción del Juzgado de Instancia, pues pese al alegato de la las liquidaciones efectuadas, serían anómalas, y se les habría aplicado cuotas incorrectas de los préstamos suscritos, no apreciamos que exista desfase entre la liquidación practicada, por 74.274,77 euros, que precisamente desglosa los cálculos efectuados, y tiene en cuenta una devolución a los demandados de 2.549,63 euros (folio 103 de la ejecución). Como indica el auto recurrido, gran parte de las alegaciones que se realizaron, y se han recogido anteriormente, tanto sobre tal liquidación, como sobre otras cláusulas del préstamo no guardan relación con la ejecución, de aquí que no se desprenda el error que atribuye la parte recurrente a la resolución recurrida, y que el recurso de apelación deba ser desestimado.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , deben imponerse a los recurrentes el pago de las costas de esta alzada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , desestimado el recurso, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por doña Florinda , y don Edmundo .

Confirmamos el auto apelado.

Imponemos a los recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Este auto no es firme y contra él cabe recurso extraordinario por infracción procesal.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.