Auto CIVIL Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 452/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00033/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 452/2010.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario Nº 11/2009.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.
Parte recurrente: DON Agustín
Procurador: Don Victorio Venturini Medina.
Letrado: Doña Miryam Vivar Gómez.
Parte recurrida: 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.'
Procurador: Don Javier Zabala Falco.
Letrado: Doña Soledad Cabello Fernández.
Parte recurrida: 'VIREDIAL, S.L.'
Procurador: Don Óscar Gil Sagredo Garicano.
Letrado: Don César Velasco Muñoz.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
AUTO Nº 33/2011
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil once.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo
el núm. de rollo 452/10, interpuesto contra el auto de fecha 8 de junio de 2010, dictado en el juicio ordinario
nº 11/2009, sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Agustín ; y como apelados, las entidades
'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' y 'VIREDIAL, S.L.', todos ellos representados y defendidos por
los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, con fecha 8 de junio de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR LA EXCEPCIÓN DE PREJUDICIALIDAD, planteada por la parte interviniente demandada MERCANTIL ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS S.L. y en consecuencia se suspende el presente procedimiento hasta que en los procedimientos ordinarios nº 435/2008 y nº 414/2008, que se están tramitando respectivamente en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 y en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de esta ciudad, recaiga resolución firme.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso las entidad 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 24 de febrero de 2.011.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Agustín , como administrador único de la entidad 'VIREDIAL, S.L.', formuló demanda contra esta sociedad por la que solicita su disolución, consiguiente liquidación y nombramiento de liquidador en la persona del demandante al ser el administrador de la sociedad, todo ello como consecuencia de la paralización de los órganos sociales de modo que resulta imposible su funcionamiento y, concretamente, de la junta general de socios la cual no ha podido adoptar acuerdo alguno en las juntas celebradas los días 19 de junio, 7 de agosto y 28 de octubre de 2008, al estar dividido por mitad el capital social entre dos entidades enfrentadas, las mercantiles 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' y 'HACIENDA SIGELINDA, S.L.U.', que se han personado en el procedimiento en calidad de intervinientes -la primera como demandada y la segunda como demandante-, trasladando al plano procesal la batalla societaria que se libra entre los socios y, concretamente, entre las personas físicas que controlan dichas sociedades, tal y como resulta de la simple lectura de los autos en los que han surgido múltiples incidencias a lo largo del procedimiento a pesar de su escaso desarrollo que, apenas, ha alcanzado a la audiencia previa.

La entidad 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' que, como hemos indicado, se ha personado en las actuaciones como interviniente en calidad de demandada, contestó a la demanda y, entre otras excepciones, invocó la excepción de litispendencia al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con fundamento en la tramitación de dos juicios ordinarios sustanciados, respectivamente, con los nº 435/2008 y 414/2008 ante los Juzgados de lo Mercantil nº 2 y 4 de Madrid.

El juicio ordinario nº 435/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se promovió por 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' contra don Agustín , solicitando el cese del administrador único de la entidad 'VIREDIAL, S.L.' por incumplimiento de la prohibición de competencia, habiendo sido estimada la demanda en primera instancia por sentencia de 22 de octubre de 2009.

El juicio ordinario nº 414/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, tiene origen en la demanda presentada por la mercantil 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' contra don Agustín , en la que se solicita la nulidad de de la transmisión de las participaciones sociales efectuada entre don Agustín y la entidad 'HACIENDA SIGELINDA, S.L.U.' y, en consecuencia, que se declaren nulos todos los acuerdos que se hayan podido adoptar y los votos emitidos por la entidad 'HACIENDA SIGELINDA, S.L.U.' en las juntas generales de la entidad 'VIREDIAL, S.L.' y, subsidiariamente, en caso de no declararse la nulidad de los acuerdos, que se otorgue plazo a la entidad 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' para ejercitar el derecho de adquisición preferente.

La resolución apelada, dictada en trámite de audiencia previa tras oír a las demás partes personadas, ha acordado la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil con base en los dos procesos antes reseñados al entender que ambos afectan al presente litigio en tanto que, en el primero, se solicita y se ha acordado en primera instancia el cese del Sr. Agustín como administrador, cuya designación aquí se pretende como liquidador; y, en el segundo, se pide la nulidad de la transmisión de las participaciones sociales, así como de los acuerdos adoptados y, subsidiariamente, que se otorgue a la demandante la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente, por lo que podría cambiar la composición de los partícipes de la sociedad y superarse la situación de bloqueo de los órganos sociales.

Frente a dicha resolución se alza don Agustín , interesando la revocación del auto recurrido y la continuación del proceso en virtud de las alegaciones que serán analizadas a continuación.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se imputa a la resolución apelada la infracción de normas y garantías procesales, en esencia, porque considera que la cuestión alegada integra una excepción de carácter adjetivo que debió resolverse en forma oral en la audiencia previa o, en atención a la dificultad o complejidad de la cuestión planteada, resolverse mediante auto en el plazo de los cinco días siguientes a su celebración ( artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin embargo, la juez a quo no atendió a ninguna de estas dos posibilidades y resolvió en el acto de la audiencia previa pero con base en una resolución que había redactado con anterioridad que leyó en la propia audiencia. Por ello, además, considera el apelante que la resolución recurrida infringe los principios de rogación, audiencia bilateral, congruencia y motivación, entre otros, que ya no se especifican.

A pesar de la escasa precisión terminológica de la contestación a la demanda formulada por la entidad 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' que afirma oponer la excepción de litispendencia al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto la juzgadora como las partes admiten que la cuestión planteada no era realmente la excepción de litispendencia sino que se invocó la prejudicialidad civil que, finalmente, resultó acogida en la resolución apelada.

Precisado lo anterior, la prejudicialidad civil no integra ninguna excepción -hasta el punto de que también puede ser invocada por la parte actora- ni, necesariamente, ha de ser planteada en la contestación a la demanda pues puede surgir en cualquier momento del proceso ni, en último término, su examen y resolución queda sujeta a lo previsto para las cuestiones procesales en trámite de audiencia previa por los artículos 416 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva, alegada por cualquiera de las partes la prejudicialidad civil, el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla más trámite que, en su caso, la audiencia a las demás partes, tras lo cual debe ser resuelta por medio de auto.

En el supuesto de autos, alegada en su contestación a la demanda por la entidad 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' la prejudicialidad civil, se oyó a las demás partes sobre esta cuestión en el acto de la audiencia previa -aunque nada hubiera impedido hacerlo con anterioridad y en virtud de trámite escrito-, y a continuación la juez a quo dictó el correspondiente auto, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que se hayan infringido los artículos 210 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no resultan aplicables al supuesto de autos.

Por otro lado, como acabamos de indicar, la resolución recurrida se dicta tras ser invocada por una de las partes la prejudicialidad civil y cumplirse el trámite de audiencia con la parte actora, ahora apelante, y con las demás partes personadas, por lo que no cabe estimar vulnerados los principios de aportación de parte, rogación y audiencia bilateral por el hecho de que, tras oír a las partes, la juzgadora dictara inmediatamente la resolución asumiendo el borrador preparado con anterioridad, al que dio lectura en dicho acto sin que considerara necesario efectuar en el mismo ninguna modificación sustancial como consecuencia de las alegaciones realizadas en la audiencia previa que, en todo caso, sí fueron tenidas en cuenta por la juzgadora como lo demuestra el hecho de que se hiciera constar, respecto de la pretensión de que se designara como liquidador al Sr. Agustín , que por la parte actora '(n)o se ha desistido de esta pretensión en el presente acto' tal y como se leyó en la propia audiencia y figura en el auto unido a las actuaciones si bien con la intranscendente errata de omitir la letra 'n' de la palabra 'no', que fue leída correctamente en el acto de la audiencia (51¿ 16¿¿ y ss de la grabación de la audiencia previa).

En todo caso, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010, el principio de aportación de parte - introducido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto- establece a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio, para delimitar el objeto del mismo, y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria que, según la norma, es una actividad que han de asumir las partes litigantes, salvo que la ley específicamente disponga otra cosa ( STS de 25 de junio de 2009). Dicho principio exige que la resolución de un asunto -cuya incoación ha sido a iniciativa de parte-, se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que le fue planteado, con respeto a la causa petendi (causa de pedir), a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes. ( SSTS de 30 de marzo de 2009 y 8 de abril de 2002), sin que dicho principio haya sido vulnerado por la resolución apelada que ha resuelto la alegada prejudicialidad civil respetando los límites indicados.

También se invoca la vulneración del principio de congruencia porque el auto ha resuelto la cuestión procesal teniendo en cuenta sólo las alegaciones de una de las partes, lo que no es cierto y, además, -admitido que lo que realmente planteó la demandada era la prejudicialidad civil y no la litispendencia- la cuestión invocada por el recurrente nada tiene que ver con el principio de congruencia que, conforme a reiterada jurisprudencia, condensada en el reciente auto del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2010, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998, 31 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007, entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988, 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986, 19 de marzo de 1990, 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007). En definitiva, la apelante reitera la misma infracción, ya rechazada -la resolución de la cuestión sin tener en cuenta sus alegaciones-, bajo la cobertura formal de la infracción del principio de congruencia.

Por último, la apelante reitera la infracción denunciada, ahora estimando infringido el deber de motivación, porque no se hace mención alguna a la exposición que la parte actora hizo en la audiencia previa.

Tampoco puede ser acogido por esta causa el motivo de apelación. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre, según la que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener de la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Por el contrario, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión.

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de de 2002, 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005, con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000, por motivación debe entenderse 'la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria'.

En el supuesto de autos, la resolución recurrida da cumplimiento al deber de motivación en tanto que, tras examinar la evolución del concepto de prejudicialidad civil y los hechos sobre los que debe proyectarse su resolución (la tramitación de otros dos procesos con el objeto que se detalla), expone los criterios y razones por los cuales entiende, acertadamente o no, que los procesos tramitados ante los Juzgados de lo Mercantil nº 2 y 4 de Madrid tienen carácter prejudicial respecto del objeto del presente proceso, al considerar que, en el primero, se solicita y se ha acordado en primera instancia el cese del Sr. Agustín como administrador, cuya designación aquí se pretende como liquidador; y, en el segundo, se pide la nulidad de la transmisión de las participaciones sociales, así como de los acuerdos adoptados y, subsidiariamente, que se otorgue a la demandante la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente, por lo que podría cambiar la composición de los partícipes de la sociedad y superarse la situación de bloqueo de los órganos sociales, con lo que daba respuesta a la tesis contraria mantenida por la parte actora, cuestión distinta es que ésta la comparta.



TERCERO.- Prescindiendo aquí de la superada equiparación jurisprudencial entre la litispendencia y prejudicialidad civil, también denominada litispendencia impropia bajo la derogada -hace más de 10 años- Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998, 9 de marzo de 2000 y 22 de marzo de 2006), sólo resulta preciso recordar que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no resulta admisible someter a ambas instituciones a un mismo régimen jurídico dado que la propia Ley da carta de naturaleza a la prejudicialidad civil, diferenciándola de la litispendencia, regulándola con requisitos y consecuencias diversas.

Así, la litispendencia exige la tradicional identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito que se alega y otro anterior y pretende impedir la promoción de un pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto y su estimación conduce al sobreseimiento del proceso ( artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La prejudicialidad civil, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atiende al fenómeno de la conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, así como a la seguridad jurídica, impidiendo resoluciones contradictorias y en caso de prejudicialidad homogénea, se impone el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia prejudicial y de ella debe partirse para construir el fallo, lo que exige la suspensión del proceso, siempre y cuando no fuere posible la acumulación, uno de cuyos supuesto es precisamente, que la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.

Como señala la sentencia de la sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2.006, en atención a 'la regulación que se establece de la excepción de litispendencia en los art. 222 y 421 de la LEC 1/2000, así como de la prejudicialidad civil en el art. 43 de la LEC, se deduce que en aquellos supuestos en los que el pleito anterior pueda afectar o incidir de forma directa en la decisión de otro, en tal caso nos encontraríamos no ante el supuesto o existencia de la excepción de litispendencia, sino en un caso de prejudicialidad civil, con el único efecto posible de proceder a petición de ambas partes o de alguna de ellas a suspender el segundo litigio hasta que el primero esté resuelto en virtud de sentencia firme, sin que en tal caso pueda ser apreciada de oficio la existencia de la cuestión prejudicial ni por lo tanto suspender la tramitación del proceso. En el mismo sentido sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 27 de abril de 2006.



CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado conduce, directa y necesariamente, a la estimación del recurso de apelación en tanto que debió rechazarse la alegada prejudicialidad civil.

Conviene recordar que el objeto de un proceso es la acción afirmada, esto es, la pretensión que, a su vez, viene configurada por el petitum -peticiones deducidas en la demanda- y la causa petendi -conjunto de los hechos de la vida real en que la pretensión se apoya o fundamento fáctico de la acción según la teoría de la sustanciación asumida por el Tribunal Supremo (sentencias de 16 de marzo de 2007, 18 de junio de 2007 y 5 de mayo de 2008, entre otras muchas)-.

En el proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, autos nº 435/08, el objeto del proceso viene integrado por la pretensión de cese del administrador único por incurrir en la prohibición de competencia del entonces vigente artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, habiendo recaído sentencia estimatoria de la demanda en primera instancia al tiempo de plantearse la cuestión prejudicial en la contestación a la demanda. La prejudicialidad civil exige que para resolver sobre el objeto del litigio (en nuestro caso la disolución de la sociedad por paralización de la junta general, apertura de la liquidación y nombramiento del liquidador en la persona de don Agustín dada su condición de administrador único de la sociedad) fuera necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituyera el objeto principal de otro proceso pendiente, en este caso el sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, y resulta patente que para resolver sobre el objeto del presente pleito no hay que decidir sobre el cese del citado administrador. Cuestión distinta es la decisión que deba adoptar el juzgador, de acordarse la disolución, sobre el nombramiento del liquidador, señalando el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy artículo 376.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que: '.

quienes fueren administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubiesen designado otros en los estatutos.' (énfasis añadido).

Por último, sin perjuicio de que, con carácter general y salvo determinadas excepciones, uno de los efectos de la litispendencia es la pertetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación) -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003, 27 de febrero de 2008 y 23 de junio de 2010 -, la circunstancia de que se esté ventilando en otro proceso el cese como administrador de quien aquí ha presentado la demanda en tal condición promoviendo la disolución de la sociedad, no determina que dicho proceso sea prejudicial, todo ello sin perjuicio de las consecuencias que sobre la legitimación del demandante pudiera tener una eventual sentencia firme por la que se decretara el cese del demandante como administrador, cuestión que, en su caso, deberá plantearse y resolverse, cuando se produzca tal cese que, por lo demás, puede tener lugar como consecuencia de otras varias circunstancias.

Menos afortunada aún resulta la estimación de la prejudicialidad civil como consecuencia del proceso que se sigue bajo en nº 414/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid. Para resolver sobre el objeto del presente litigo tampoco es necesario decidir sobre lo que constituye el objeto principal del proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 (la validez de la transmisión de las participaciones sociales entre don Agustín y 'HACIENDA SIGELINDA, S.L.U.' o la nulidad de los acuerdos que se hayan podido adoptar con los votos emitidos por la entidad 'HACIENDA SIGELINDA, S.L.U.' en las juntas generales de la entidad 'VIREDIAL, S.L.' o sobre la pretensión subsidiaria por la que se interesa que se otorgue a la entidad 'ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.' un plazo para ejercitar el derecho de adquisición preferente), lo que por sí solo justificaría el rechazo de la prejudicialidad civil.

En todo caso, la suspensión por prejudicialidad civil exige que, por las circunstancias que fueren, no sea posible la acumulación de procesos, esto es, sólo cabe invocar la prejudicialidad cuando no sea posible acudir al mecanismo de la acumulación de procesos y, respecto del seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, no se ha alegado, ni se aprecia razón alguna, que impidiera haber intentado la acumulación de procesos al estar tramitándose ambos en primera instancia ante sendos Juzgados de lo Mercantil al tiempo de invocarse en la contestación de la demanda la prejudicialidad civil ( artículo 77 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Los razonamientos expuestos justifican la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada, debiendo continuar la tramitación del procedimiento origen de estas actuaciones.



QUINTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de esta apelación, ya que el nº 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo prevé para los casos de estimación total o parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Victorio Venturini Medina en nombre y representación de DON Agustín contra el auto dictado el 8 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, en el procedimiento nº 11/2009 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida dejándola sin efecto y, en su lugar, acordamos no haber lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, debiendo continuar su tramitación en el estado en que se encontraba al tiempo de acordarse la suspensión.

3.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.