Auto CIVIL Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 499/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 499/2015
JUZGADO DE PRIMER INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MOTRIL
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 543.01/14
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 33
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada, a 2 de marzo de 2016
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 499/15, en los autos
de oposición a ejecución hipotecaria nº 543.01/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Motril,
seguidos en virtud de demanda de oposición planteada por Dª Tamara , representada por la procuradora
Dª Alicia Luna Bravo y defendida por el la letrada Dª María del Valle Pérez Noguera; frente a la ejecución
instada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representado por la procuradora Dª Mª del Carmen Moya
Marcos y defendido por el letrado D. Carlos Espinosa Cárdenas contra la demandante de oposición y contra
D. Prudencio , que no se opuso a dicha ejecución.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 10 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución formulada por la ejecutada Doña Tamara y continuar con la ejecución despachada mediante auto de 16 de Julio de 2014, con imposición a dicha ejecutada de las costas originadas en el presente incidente.'

SEGUNDO: Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por Dª Tamara , al que se opuso la parte ejecutante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de octubre de 2015 y formado rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el que desestima la oposición formulada por los ejecutados basada en la existencia de cláusulas abusivas tales como el pacto de liquidez, el interés de demora pactado del 18 %, la comisión por posiciones deudoras y la asunción por el prestatario de los gastos y costas ante una reclamación judicial, se alza la parte ejecutada alegando: a) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y 47 del CDFUE; b) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, 47 del CDFUE y 572 y 573 de la LEC .

La parte apelada se opuso el recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Debemos establecer que el artículo 695.1.4ª LEC , permite alegar como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pero sin estar ante un procedimiento dirigido a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación.

En su escrito de oposición a la ejecución alegaba la ejecutada, en primer lugar, el carácter abusivo del pacto de liquidez. Dispone el artículo 572.2 de la LEC que 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'.

En el caso de autos el pacto de liquidez se encuentra recogido en la cláusula décima, párrafo séptimo, de la escritura de préstamo hipotecario de 2 de Julio de 2003.

Como se dijo en el auto de esta Sala de fecha 22 de Septiembre de 2014 'Este Tribunal de apelación, se ha pronunciado con reiteración sobre la validez del pacto de liquidez de la deuda para allanar con ello el requisito que es propio de las acciones relativas a la ejecución de títulos no judiciales, señalando que además de tener expresa cobertura, no sólo contractual, sino también legal en la normativa, tanto sustantiva como procesal, se ha visto respaldado por reiterada jurisprudencia de la que hace acopio la importante sentencia de 16 de diciembre de 2009 rechazando que este tipo de cláusulas puedan considerarse 'per se' abusivas y nulas, al señalar que 'el denominado « pacto de liquidez » -o «de liquidación»- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS.

de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts.

520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los artículos de la Ley de Defensa de los Consumidores'. Es más, añade esa Sentencia que 'el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC . ... cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-.'.

En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008'.



TERCERO.- Se oponían también los ejecutados alegando el carácter abusivo del interés de demora pactado.

El interés moratorio pactado en el préstamo hipotecario era del 18 %, superando en más de 3 veces el tipo del interés legal vigente a la fecha del contrato (4,25 %), y podemos observar que es superior por tanto al parámetro del artículo 114.3 LH , como índice de control de abusividad.

El interés moratorio también supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La reciente STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora' . En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas ', señalando además, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual '.

Como hemos dicho en el recientísimo auto de 23 de Febrero de 2016 , la STJUE de 21 de enero de 2015 , recuerda, pese a lo reseñado por la apelante, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En consecuencia, procede revocar la valoración del Juez sobre el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula, y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril , 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 , debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado , pero sin existir motivo para el sobreseimiento de la ejecución, y para estimar nulo el título. En consecuencia la estimación de la no aplicación del interés moratorio pactado, solo justifica que no sean exigibles determinadas cantidades, no el sobreseimiento de la ejecución.

En el presente caso, no basta, pues, con la reducción del tipo de interés de demora al 12 %, según aplicación de la Ley 1/2013, tal y como propone la ejecutante y acoge el auto recurrido, sino que, al ser nula la cláusula relativa al interés de demora, procede su inaplicación, deviendo devengarse exclusivamente los intereses remuneratorios hasta su completo pago, por lo que debe procederse por la ejecutante al recálculo de las cantidades reclamadas, excluyendo la aplicación de la cláusula relativa al interés de demora.



CUARTO.- Se alega también por los ejecutados el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras.

Como se ha dicho en el reciente auto de esta Sala de 23 de Febrero de 2016 'la obligación de abono de la comisión de impago que nos ocupa, pretende la ejecutante que sea exigible sin realizar la más mínima justificación sobre su justificación en atención a servicios efectivamente prestados o a gestiones realizadas, que ni siquiera se molesta en justificar, al menos indiciariamente, para evidenciar su procedencia o su devengo en el momento de realizarse cada uno de los impagos por los que se pretende percibir'.

Como ya hemos dicho en distintas ocasiones a partir de nuestra Sentencia de 7 de diciembre de 2012 (Rollo nº 579/12 ), y reiteramos en el Auto de 26 de abril de 2013, dictado respecto de la misma comisión de la entidad financiara apelante: 'solo son exigibles tal como, en protección del cliente, exige la Ley 2/2009 de 31 de marzo (BOE 01/04/2009), reguladora de la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y otros servicios de intermediación, cuando, además de pactados, que lo están, estas comisiones respondan, dicen los artículos 5.1 y 5.2.b ) de la Ley, a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, lo que la actora no ha justificado hasta ahora y no tiene, por tanto, derecho a que se incluyan en la liquidación, y menos aún a que se integren en la cuota impagada para, de manera acumulada, devengar intereses moratorios como si del principal se tratara'.

En consecuencia debemos considerar busiva la estipulación de comisión de impago, en los términos en que pretende la entidad financiera considerarla exigible, debiendo excluir por tanto de la cifra reclamada la cantidad incluida en el saldo por comisiones.

Por último debemos señalar en este apartado, que la posibilidad del consumidor de elegir entre varias contratos, no impide la apreciación de estar ante una condición general de contratación. Es un axioma clásico la necesidad de no confundir entre 'libertad de contratar', celebrar o no un contrato, con 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que es característico de las condiciones generales de la contratación, estableciéndolas el predisponente. Debemos tomar en consideración, que en la contratación con consumidores, como es la que aquí nos ocupa, corresponde al profesional la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) sobre que una determinada cláusula ha sido objeto de negociación individual. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato, sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ).



QUINTO.- Se alega, por último, el carácter abusivo de la cláusula relativa a la asunción por el prestatario de los gastos y costas ante una reclamación judicial.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015 , en un supuesto similar al de autos, y con unas cláusulas idénticas a las denunciadas como abusivas por los ejecutados, al tratarse de un préstamo hipotecario en el que interviene la entidad bancaria BBVA, dijo: "'En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, seconsiderará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula . Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario , nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula .

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución.

Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma , conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.'" El caso de autos es idéntico al analizado por la sentencia citada del Tribunal Supremo, por lo que resulta plenamente de aplicación, y de ahí que haya que considerar abusivas las citadas cláusulas relativas a 'gastos' contenida en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario.



QUINTO.- Por último, y en relación a la infracción que se dice cometida en el despacho de ejecución respecto de la cuantía fijada en concepto de costas presupuestadas para la ejecución, al entender la parte recurrente que no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 575.1. bis de la LEC , debe advertirse que se trata de una alegación ex novo, no planteada en la primera instancia, sin que esta Sala pueda entrar de oficio en su examen, habida cuenta de que no estamos en presencia de una cláusula contractual abusiva, sobre la que sí se podría entrar a analizar, previa audiencia de las partes, sino de una presunta infracción de una disposición legal contenida en el artículo citado, que no ha sido debidamente planteada en la primera instancia, por lo que debe recordarse con la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 , que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Por otra parte, la diposición presuntamente infringida, artículo 575.1.bis de la LEC , se está refiriendo al momento de la exigibilidad de las costas al deudor ejecutado, no al momento del despacho de ejecución.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso.



SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso, ni del incidente, por estimarse parcialmente tanto la apelación como la oposición.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tamara contra el auto de 10 de Julio de 2015 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril en proceso de Ejecución Hipotecaria nº 543.01/14, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: 1. Declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios, debiendo concederse a la ejecutante un nuevo plazo para que recalcule la cantidad objeto de ejecución, sin incluir interés de demora alguno, continuando el devengo de intereses remuneratorios hasta el completo pago.

2. Declarar nulas por abusivas las cláusulas relativas a cobro de comisiones por posiciones deudoras y gastos, contenidas en las cláusulas 4.2 y 5 de la escritura de préstamo hipotecario.

3.- No imponer las costas devengadas en ambas instancias derivadas de la formulación de incidente de oposición.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.