Auto CIVIL Nº 33/2018, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 178/2012 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

AUTO: 00033/2018

XULGADO MERCANTIL Nº2 DE PONTEVEDRA.

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: JR Modelo: M70720

N.I.G.: 36038 47 1 2012 0000298

S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000178 /2012-P

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000178 /2012

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

DEMANDANTE D/ña. PROMOCIONS IRMAOS SOBRAL SL

Procurador/a Sr/a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ Abogado/a Sr/a. ALIPIO SANTIAGO NIETO

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Baldomero, XUNTA DE GALICIA , CANTERIA HERMANOS SOBRAL SL , FOGASA , EOS SPAIN SL , AEAT AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA , Berta , Cesar , SAREB

, DEPUTACION LUGO , ORAL

Procurador/a Sr/a. , , , , , , , ISABEL SANJUAN FERNANDEZ , ELENA MEDINA CUADROS , ,

Abogado/a Sr/a. , LETRADO DE LA COMUNIDAD , , LETRADO DE FOGASA , , ABOGADO DEL ESTADO , , , , LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL , ANDRES JOSE VAZQUEZ SOLLA

A U T O

Magistrado-Juez

Sra: NURIA FACHAL NOGUER.

En PONTEVEDRA, a diez de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal se emitió informe favorable a la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, de todo lo cual por resolución de 11/06/2018 se dio traslado a la deudora y demás partes personadas para que pudiesen formular oposición en el plazo de quince días.

SEGUNDO.-Ha transcurrido el plazo concedido sin que por las partes se formulara oposición a la solicitud de conclusión.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 176 bis 1 LC establece que desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.

No podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.

SEGUNDO.- En el presente supuesto, la administración concursal ha emitido informe favorable a la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos suficientes para la satisfacción de todos los créditos contra la masa, con indicación expresa de que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, sin que se sea previsible la calificación del concurso como culpable. Las demás partes personadas no han formulado oposición a la solicitud de conclusión, por lo que procede declarar la conclusión del concurso con los efectos prevenidos en el artículo 178 LC.

En este caso, la AC ha emitido informe en el que justifica el sobreendeudamiento hipotecario de la concursada, ya que PROMOCIONES IRMAOS SOBRAL S.L. es titular de varias fincas registrales sobre las que pesan elevadas cargas hipotecarias, que según se indica en el informe de conclusión el valor de los bienes hipotecados no alcanza la mitad del importe del crédito privilegiado. Se indica en el informe de la AC que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo despachó ejecución por importe de 993.447Ž26 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos más 298.000 euros que se fijaron provisionalmente en concepto de costas e intereses; el valor de los bienes en el inventario de la masa activa asciende a 628.400 euros. La AC ha incorporado al informe de conclusión un cuadro en el que se ilustra de las diversas cuantías a que ascienden los créditos con privilegio especial y el valor de cada uno de los bienes afectos según lo que consta en el inventario. Se constata con facilidad que el importe de estos créditos reconocidos en el concurso es muy superior al valor de los bienes conforme al inventario.

Asimismo, la Administración Concursal se refiere al carácter no necesario de los bienes sobre los que recae el privilegio. Se inició un procedimiento de ejecución hipotecaria con número de autos 116/2011 que se sigue ante el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo.

TERCERO.- Con estos elementos fácticos y precedentes a los que se acaba de hacer mención, ha de acometerse el análisis de la cuestión referente a la procedencia de la conclusión solicitada, cuando los únicos bienes que permanecen en el patrimonio del deudor son activos altamente hipotecados.

Se cuestiona en primer lugar la procedencia de declarar el concurso o de continuar con su tramitación cuando se constate la inexistencia de bienes o su previsible insuficiencia para atender el pago de los créditos contra la masa. Esta situación se da con frecuencia en aquellos concursos en los que la masa activa está integrada por uno o varios bienes altamente hipotecados y que dan lugar al reconocimiento de un crédito con privilegio especial a favor del acreedor hipotecario. El artículo 155.1 LC establece que ' el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva'.De este modo, las garantías hipotecarias pueden ser objeto de ejecución separada - arts. 55.4, 56, 57 y 155 LC- o colectiva - art. 155 LC- e incluso se permite que la venta se haga con mantenimiento de la carga (cfr. artículo 155.3 LC). Si la enajenación se realiza en el concurso y sin subsistencia de garantía, al acreedor garantizado habrá de abonársele el importe de su crédito con lo obtenido en la venta.

Ello implica que el pago de los créditos contra la masa y de los restantes créditos concursales no puede atenderse con cargo a los bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial, a salvo el supuesto en que restase remanente una vez atendido su pago con el importe obtenido en la realización de tales bienes y/o derechos.

El AAP de Pontevedra de 17 de abril de 2012, [Roj: AAP PO 1445/2012], reconocía el sinsentido de la admisión a trámite y declaración de concurso cuando no existen bienes en el patrimonio del deudor, así como en el caso de que los únicos activos estén sujetos a garantías reales que otorgan preferencia al titular de la carga para la satisfacción de su crédito. Si no es razonable activar los mecanismos concursales que permitirían integrar o completar la masa activa no se aprecian razones que justifiquen la tramitación del concurso:

'...el citado auto de la AP A Coruña (sección 4ª), de 26 de marzo de 2009 , establece en su fundamento jurídico cuarto queCoincidiendo con lo considerado por el Juzgado de lo Mercantil, tampoco se cumpliría la finalidad del concurso si, como sucede en el caso que nos ocupa, los únicos bienes existentes son inmuebles, si ni siquiera están ya afectos a actividad profesional, empresarial o productiva, y si todos ellos están hipotecados, el endeudamiento es cuando menos equivalente a su valor económico, y, en fin, los tres acreedores se verían legalmente favorecidos en el concurso con privilegio especial, por razón de sus respectivas garantías reales, con el consecuente derecho de ejecución separada, sin perjuicio de un hipotético sometimiento voluntario a un eventual convenio, difícil de imaginar en el presente asunto, además de no admitir la Ley propuestas de cesión conjunta o liquidación global del patrimonio, o en otro caso realizándose el pago a cada uno en la liquidación con cargo a los respectivos bienes vinculados, al no ser tampoco factible en el supuesto enjuiciado la alternativa de la administración concursal para atender de otra forma los pagos sin realización de tales bienes (arts. 55, 56, 57, 90.1-1º, 100, 123, 134, 136, 155 y concordantes). En definitiva, y sin entrar en otros temas o problemas, como el de la competencia objetiva, no creemos que legalmente se pueda pretender desvirtuar el objeto del concurso para convertirlo en una ejecución hipotecaria'.

Esto es lo que subyace en las consideraciones de algún autor (Carrasco Perera) que en el examen del supuesto que recoge el art. 176.1.4º LC sobre conclusión del concurso por inexistencia de bienes o derechos con que satisfacer a los acreedores, se refiere a todos los acreedores o sólo a los acreedores sin privilegio especial, inclinándose por esta segunda respuesta ya que si los bienes sujetos a privilegio especial son suficientes para pagar los créditos afectos, pero no los restantes, debe ponerse fin al concurso, y a los efectos que le son propios. Más aún, sostiene que, aunque la LC no da pie de modo expreso a esta construcción,sería absurdo que el juez del concurso declarara éste cuando el deudor, con pocos o muchos acreedores, sólo tiene un activo realizable, y éste está sujeto a garantía. No tiene ningún sentido centuplicar los costes de la masa con la entronización de un absurdo procedimiento concursal que no tiene otro objeto que generar costes que los acreedores garantizados se podrían ahorrar si cada uno de ellos obrase a su propia cuenta. No existirá un interés del concurso, como tal, por lo que no puede explicarse el sacrificio de los acreedores privilegiados, que precisamente son los únicos con posibilidades de cobro. El interés del concurso termina, o ni siquiera existe, cuando no existe posibilidad de encontrar bienes libres con los que poder pagar a los acreedores ordinarios o con privilegio general.

Como ya señalamos en nuestro Auto de 12 de julio de 2007 , el concurso persigue su finalidad de satisfacer a los acreedores a través de un convenio con el deudor o, de no ser ello posible, la liquidación ordenada del patrimonio. Si noexisten bienes ninguna de las dos soluciones que la Ley contempla puede lograrse.

Cuando esta inexistencia definitiva de masa activa con que satisfacer a los acreedores se pone de manifiesto de forma clara con la propia solicitud del deudor, se produce la certidumbre de la inexistencia de un presupuesto básico del proceso concursal para que este cumpla su finalidad. Presupuesto que, al igual que la pluralidad de acreedores, se pone en evidencia a lo largo del articulado de la Ley Concursal: Con la solicitud del concurso el deudor debe acompañar inventario de bienes y derechos detallado ( art. 5.2.3º LC ); el auto de declaración de concurso, entre otros pronunciamientos, acordará las medidas cautelares que el Juez considere necesarias para asegurar la integridad, conservación o administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo ( art. 21.1.4º LC ); el art. 40 LC en relación con el art. 21.1.2º LC hace referencia a las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, que también se erige en pronunciamiento relevante del auto de declaración de concurso; el art. 43 LC hace referencia a la conservación y administración de la masa activa; el art. 76 y ss regulan la determinación de la masa activa, entendiendo por tal los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, y que será objeto de inventario por la administración concursal ( art. 82 LC ); y fallida la posibilidad de convenio, es con la masa activa con la que ha de procederse al pago a los acreedores en la fase de liquidación ( arts. 142 y ss LC ).

Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud de concurso. Si bien con la matización de que tal inadmisión debe ser interpretada restrictivamente, de forma que, solo en supuestos excepcionales como el presente, en que se evidencia la falta total y absoluta de masa activa, y la imposibilidad de crearla o completarla con los mecanismos concursales, procede tal resolución. Y ello sin perjuicio de que, de adquirir algún bien o derecho en el futuro que pueda aplicarse al pago de los acreedores, pueda instarse el concurso.

Esta situación se produce también, como se ha indicado, cuando el único bien que reconoce el solicitando de concurso voluntario está sujeto a la garantía real de hipoteca susceptible de ejecución separada, pues el mismo servirá únicamente para satisfacer a este acreedor fuera del proceso concursal. Para el resto de acreedores no existe bien alguno con cuya realización pueda verse satisfecho su interés'.

El art. 176 bis LC fue introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre y entró en vigor el día 1 de enero de 2012.

Al tenor del artículo 176 bis LC podrá acordarse la declaración y simultánea conclusión del concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros

-apartado 4- y, en cualquier estadio durante su tramitación, ' cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente', si bien en este último supuesto ' no podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa'( artículo 176 bis, apartado 1, LC ).

Ahora bien, la conclusión del concurso de la persona jurídica por finalización de operaciones de liquidación y por insuficiencia de masa activa provoca su extinción y la cancelación de su inscripción en los registros públicos ( artículo 178.3 LC), por lo que la problemática que se plantea es qué ocurre con las ejecuciones singulares en trámite que se estuviesen tramitando y que recayesen sobre bienes pertenecientes a la persona jurídica ya extinguida; también se cuestiona si será posible iniciar un proceso de ejecución hipotecaria para la realización de estos bienes sujetos a la carga hipotecaria una vez que el juez del concurso acordó el archivo por insuficiencia de masa con los efectos previstos en el artículo 178.3 LC.

Al respecto, la SAP de Barcelona de 20 de octubre de 2010 reconoce que la extinción formal de la sociedad implica su pervivencia 'como centro residual de imputación hasta tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de las que era titular'.En la misma línea, el AAP de Barcelona de 9 de febrero de 2012 matiza que a pesar de la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil como consecuencia de la conclusión del concurso, ésta conservará su personalidad jurídica hasta la completa liquidación de sus bienes y hasta la extinción de todas las relaciones jurídicas pendientes.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado, al señalar que la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica (Resolución de 27 de diciembre de 1999; también de 29 de abril de 2011 y de 17 de diciembre de 2012, entre otras).

El AAP de Barcelona nº 19/2015, de 16 de febrero, [JUR 2015/107070], examina la procedencia de la conclusión del concurso acordada ante la insuficiencia de masa al ser el valor de la finca que integra el activo de la concursada muy inferior a la carga hipotecaria que pesa sobre aquélla:

'Aunque somos conscientes de los problemas asociados a la extinción de la persona jurídica, como consecuencia de la conclusión de concurso, con un patrimonio superior a los veinte millones de euros y con acreedores con créditos por un importe total próximo a los cincuenta millones de euros, entendemos que esa es la respuesta que contempla nuestro Ordenamiento y, en consecuencia, que no podemos acoger los argumentos de la recurrente. En efecto, el artículo 178.3º de la Ley Concursal dispone que 'la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa del deudor persona jurídica, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme'. El tenor literal del precepto no ofrece duda alguna. La conclusión del concurso por liquidación ( artículo 176.2º, en relación con el artículo 152.3º de la Ley Concursal ) y por insuficiencia de masa (artículo 176 bis) determina la extinción de la persona jurídica. Y en este último caso, la extinción se produce tanto si la insuficiencia de masa se constata durante la tramitación del concurso (artículo 176 bis, 2º) como si se advierte en el mismo auto de declaración (supuesto excepcional del artículo 176 bis, 4º).

En definitiva, la conclusión del concurso se configura en la Ley como un medio de extinción de las personas jurídicas, alternativo a la forma ordinaria de extinción que representa la disolución de la sociedad y su posterior liquidación (previo pago a los acreedores de todas las deudas sociales y el reparto del remanente entre los socios). Es más, la conclusión del concurso se presenta, de alguna manera, como complementaria de la liquidación, dado que ésta presupone el pago a los acreedores o la consignación de sus créditos ( artículo 395, apartado b del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), por lo que, si la sociedad no puede finalizar la liquidación por no disponer de activos con los que saldar todas sus deudas, los liquidadores vendrán obligados a instar el concurso'.

Afirma la resolución mencionada que la extinción de la persona jurídica no ha de suponer un obstáculo para iniciar ejecuciones contra la concursada o para cerrar acuerdos dirigidos a la liquidación de todo el haber social. Los administradores o liquidadores de la sociedad deberán hacer un uso responsable de esa personalidad jurídica residual hasta la completa extinción de todas sus relaciones jurídicas.

El AAP de Álava nº 1/2016, de 13 de enero, se refiere a las distintas opciones legales con las que cuenta el acreedor cuyo crédito ha quedado insatisfecho cuando se ha acordado la conclusión del concurso de la persona jurídica deudora:

'En cualquier caso, la extinción de la personalidad jurídica no impide que pueda hacerse efectivo el crédito del acreedor, lo que puede predicarse de los trabajadores aquí recurrentes. Pueden procurarlo frente a:

el propio patrimonio de la deudora cuyo concurso ha concluido, en tanto no se agoten definitivamente sus bienes y derechos, y hasta que se inscriba en el Registro Mercantil la cancelación de la inscripción en su hoja registral, e incluso después, si se acoge una interpretación amplia que propicia tanto el reconocimiento de legitimación pasiva para ser demandada una sociedad en esta situación ( STS 20 marzo 2013 (RJ 2013, 2594), rec. 1339/2010 ), como la previsión de activo sobrevenido del art. 398 del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

otros patrimonios contractualmente obligados como los de fiadores, avalistas o compañías aseguradoras.

los administradores sociales que eventualmente puedan resultar responsables de las deudas sociales conforme a los arts. 232 , 236 y ss, 367 y demás concordantes LSC, cuyas acciones expresamente salvaguardan los arts. 50.2 , 51 y 60 LC tras concluir, como es el caso, el procedimiento concursal.

los obligados legalmente a responder en ciertos casos, como ocurre con el Fogasa respecto de algunas deudas laborales. (...)

En definitiva, no hay justificación legal para mantener un concurso sin masa suficiente para atender los gastos que genera en trámite, designando administración concursal para reconocer créditos'.

Adicionalmente, se arguye que la propia Ley Concursal confirma el mantenimiento de una personalidad jurídica postconcursal cuando se prevé que, tras la finalización del concurso concluido por liquidación o insuficiencia de masa, si apareciesen nuevos bienes o derechos pertenecientes a la concursada procederá la reapertura del concurso en los términos del artículo 179 LC; también el apartado 3 del mismo precepto faculta a los acreedores para solicitar la reapertura del concurso que se hubiese concluido por insuficiencia de masa activa con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración o mediante la aportación de hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable -cfr. SAP de Valencia de 23 de enero de 2017, [Roj: SAP V 477/2017].

Precisa SOLA PASCUAL en su comentario a la STS de 25 de julio de 2012 (Revista Aranzadi Doctrinal nº 7/2012) que, del contenido de la resolución comentada, se desprende que la cancelación registral no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación, pues la definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real. La autora incide en el siguiente matiz relevante ' o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación, para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandando en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre'.

Por tanto, en la Sentencia de 25 de julio de 2012, la Sala Primera parte de la siguiente premisa: la sociedad que no aparece en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 LEC . Sin embargo, a continuación admite que la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación.

En la reciente STS de 24 de mayo de 2017 la Sala reconoce que existen pronunciamientos contradictorios sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales. Esta resolución se alinea en la misma posición que las Sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, que reconocen ' capacidad para ser parte a estas sociedades, por entender que pervive su personalidad jurídica, aunque sólo sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes: La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas'

Asimismo, la STS de 24 de mayo de 2017 admite que, en principio, la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere. A continuación, la Sala introduce la matización a su afirmación inicial, pues la persona jurídica ' conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, ésta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, «después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular» (Resolución de 14 de diciembre de 2016)'.

Por tanto, en palabras del Alto Tribunal ' no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador,para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes'.

El AAP de Murcia de 12 de noviembre de 2015, [JUR 2016/29418], se enfrenta a la decisión de decantarse por una de las dos alternativas posibles en el supuesto de que el único activo de la concursada consista en un inmueble sujeto a hipoteca, en el que importe que se obtenga con la realización del bien habrá de ser destinado a la satisfacción del acreedor hipotecario, por lo que el hipotético sobrante sería lo único que podría destinarse a la satisfacción de los créditos contra la masa. A continuación efectúa las siguientes consideraciones:

'En esa tesitura son dos las alternativas: una, considerar que es necesaria la realización previa del activo, de manera que no cabe excluirlos del cómputo hasta que no se realice. La otra, entender que no debe tenerse en cuenta ese activo si el eventual sobrante es improbable; postura que obliga a realizar una ponderación entre el valor del bien/derecho y el del importe del crédito privilegiado especial, de manera que si se estima que el primero no atenderá al segundo o, mejor dicho, que no habrá sobrante alguno por superarlo de manera significativa, la existencia de ese activo no impide la conclusión del concurso ad limine litis

Esta última tesis es la que se considera más acertada porque choca contra la esencia colectiva de este proceso que su principal objeto sea llevar a cabo en su seno, en su caso,la ejecución de un bien afecto a privilegio especial, sin expectativa cierta de obtener sobrante para repartir de forma ordenada al resto acreedores. Dicho de otra manera, no puede tener el procedimiento universal como único fin la satisfacción, total o parcial, de un sólo acreedor'.

Por último, concluido el concurso por insuficiencia de masa activa pero permaneciendo en el patrimonio de la sociedad extinta bienes sin liquidar, la cuestión que ha de merecer una especial atención es la de si es posible que el acreedor inicie un procedimiento de ejecución singular contra la persona jurídica que se ha extinguido como consecuencia de la conclusión del concurso.

La confusión tiene su origen en la actual redacción del artículo 178 LC , en el que se dispone:

'1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.

2. Fuera de los supuestos previstos en el artículo siguiente, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.

3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme'.

Como destaca MUÑOZ PAREDES (Protocolo Concursal, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, pág. 1144-1146), en su redacción vigente el precepto distingue entre conclusión por liquidación y por insuficiencia de masa activa según el deudor sea persona natural o jurídica, pero sólo en el primer caso proclama una responsabilidad residual por los créditos restantes y la posibilidad de iniciar ejecuciones singulares posteriores a la conclusión del concurso. Sin embargo, considera el autor que no existe razón que sustente un distinto tratamiento a los acreedores que lo sean de un deudor persona natural o jurídica, por lo que la extinción de la personalidad jurídica del deudor persona jurídica no puede ser absoluta si persisten bienes o relaciones jurídicas sin liquidar.

Siguiendo la propuesta que se efectúa en el AAP de Murcia de 12 de noviembre de 2015, [JUR 2016/29418], en el caso de que los bienes que integran la masa activa estén sujetos a una elevada carga hipotecaria, habrá de efectuarse un juicio de probabilidad con ponderación de todas las circunstancias concurrentes a fin de determinar si es probable que exista sobrante: si resulta verosímil que el importe obtenido en el procedimiento judicial se destine exclusivamente a atender el crédito del ejecutante con cobertura hipotecaria y la existencia de sobrante aparece poco probable, estará justificada la conclusión del concurso. La resolución comentada se circunscribe a un supuesto de admisión y conclusión simultánea y argumenta que 'se trata de evitar el llamado 'concurso del concurso', que es el fracaso más absoluto del derecho de insolvencias, pues no solo no se satisfacen absolutamente los créditos concursales, sino que además el propio proceso destinado a ese fin se convierte en una fuente generadora de nuevos créditos imposibles de cubrir'.En la misma línea se pronuncia la SAP de Barcelona de 27 de junio de 2017 cuando afirma que ' dado que la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa exige una estimación sobre la viabilidad del propio concurso, cuya conclusión lógicamente cuando menos entorpece los remedios procesales que los acreedores tienen para la posible satisfacción de sus créditos, cabe exigir una plena convicción de la inutilidad que supondría la continuación del concurso, convicción a la que no puede llegarse por concurrir elementos que albergan la posible afloración de algunos activos como pueden ser aquellos sobrantes que pudieran darse en las respectivas ejecuciones hipotecarias que se están llevando a cabo, así como la eventual responsabilidad por déficit concursal que en su caso pudiera derivarse sobre los gestores de la concursada por la falta de presentación de la correspondiente solicitud de concurso';para la Audiencia, si existen indicios de los que sea razonable colegir una calificación culpable del concurso no será factible acordar el archivo por insuficiencia de masa al tenor del artículo 176 bis LC . Con todo, no podemos dejar de advertir de la dificultad que entraña la realización de un juicio intelectivo como el que aquí se propone, habida cuenta que los elementos fácticos con los que cuenta el juez del concurso al tiempo de declarar el concurso son manifiestamente insuficientes para emitir un pronóstico más o menos certero acerca de la calificación del concurso como culpable.

Por otra parte, no puede olvidarse que el ordenamiento jurídico pone al alcance de los acreedores otros mecanismos para hacer valer sus derechos y obtener la satisfacción íntegra de sus derechos de créditos que se podrán hacer efectivos sobre el patrimonio de los administradores sociales o liquidadores de la sociedad deudora por el cauce de las acciones de responsabilidad que se contemplan en la legislación societaria.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que si la insuficiencia de masa aflora durante la tramitación del concurso también será posible que el juez acuerde su conclusión por tal motivo, pero en este caso quedará supeditado al cumplimiento de los condicionamientos previstos en el apartado 1 del artículo 176 bis LC : así, no podrá hallarse en tramitación la sección sexta ni demandas de reintegración o de exigencia de responsabilidad de terceros, 'salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa'.

En el presente caso, el concurso se declaró fortuito y la AC ha justificado debidamente que no existen acciones de impugnación ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas.

En suma, si se aprecia un elevado sobreendeudamiento hipotecario que pese sobre el/los activo/s que integra/n el patrimonio de la sociedad concursada - circunstancia que hace poco probable la existencia de sobrante-, se encontrará plenamente justificada la conclusión del concurso al tenor del artículo 176 bis LC , que incluso podrá acordarse en el mismo auto que acuerde su declaración. Éste es el parecer expresado en el AAP de Burgos de 21 de diciembre de 2017, [Roj: AAP BU 912/2017], que hace recaer sobre el juez del concurso la decisión última de concluir el concurso por insuficiencia de masa activa, al margen de las precisiones que al respecto se pudieran haber incluido en el plan de liquidación:

'El tercer motivo del recurso considera que el Plan de liquidación vulnera los derechos de los acreedores, al facultar discrecionalmente a la AC que pueda concluir el concurso por insuficiencia de masa en el caso de que el importe que se pueda obtener por la venta de los bienes pueda ser inferior al importe del privilegio especial a cuyo pago está afecto el bien y no existan más bienes o derechos susceptibles de general cantidad a favor de la masa activa del concurso; dice el apelante que dicha facultad supone una infracción del artículo 176 bis LC sobre 'especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa'.[...]

Este motivo debe ser desestimado pues lejos de vulnerarse el artículo 176 bis de la LC , lo acordado al respecto en el Plan de Liquidación es acorde con la letra y espíritu de dicho precepto y con los intereses del concurso, pues no tiene sentido que en el caso de no existir otros bienes para realizar que los afectos al privilegio especial y existir una previsión razonable que con la realización de tales bienes se va a obtener un importe inferior al cubierto por el privilegio, se prosiga con la realización de tales bienes que ningún beneficio va traer para el conjunto de los acreedores, pues nada se va obtener con la realización de tales bienes, y ello sin que se perjudique el derecho de los acreedoresprivilegiados, pues es obvio que concluido el concurso éstos pueden promover la realización de tales bienes para el cobro de sus créditos en el procedimiento de ejecución correspondiente.

En definitiva, siendo la AC la que asume la función de ejecutante no se la puede obligar a proseguir la liquidación para realizar mediante subasta bienes afectos a un crédito con privilegio especial cuando tal actuación no conlleva ningún beneficio para el resto de los acreedores y sólo conlleva dilaciones y sobre todo gastos que no se pueden satisfacer, a lo cual debe añadirse que el propósito de la apelante de no concluir el concurso supone una infracción indirecta del art.57.3 de la Ley Concursal que prohíbe iniciar ejecuciones separadas en fase de liquidación, pues como es obvio impedir la conclusión del concurso y obligar a la AC a subastar los bienes afectos a créditos con privilegio especial, supone de facto obligarla a realizar ejecuciones separadas en beneficio exclusivo del acreedor titular del crédito amparado con el privilegio.

En todo caso, el plan de liquidación contempla la facultad de la AC de pedir la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, pero la decisión última de concluir el concurso recae sobre el juez del mismo, oídas las partes personadas en el mismo'.

A su vez, el artículo 176 bis, apartado 5, LC permite a los acreedores solicitar la continuación del concurso pero se precisa la concurrencia de dos requisitos acumulativos: i) la aportación de indicios suficientes para considerar que prosperarán acciones de reintegración o de calificación del concurso como culpable; ii) además que 'justifiquen el depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles'.

Este último requisito se reitera en el art. 176 bis, apartado 1, LC cuando se prevé la posibilidad de conclusión por esta razón ' salvo que el juez considere que estas cantidades están garantizadas por un tercero de manera suficiente'.

Si no concurren tales requisitos ni se han aportado indicios en el sentido indicado, procederá la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa y, conforme al artículo 178.3 LC, será procedente la publicidad registral de la conclusión del concurso.

En definitiva, como se ha señalado por la AC en el informe de conclusión y rendición de cuentas final, sólo permanecen en el activo de la concursada varias fincas registrales que se encuentran altamente hipotecadas y que estaban siendo objeto de ejecución en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo. Por otra parte, la AC ha informado al Juzgado del sobreendeudamiento hipotecario existente, así como de la imposibilidad de hacer frente al pago de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, por lo que estos créditos no podrán ser satisfechos ante la insuficiencia de masa activa. Una vez realizados los bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, con la única excepción de las fincas registrales que permanecen en el activo de la concursada y que no han podido ser realizadas en el concurso por las razones que se han expuesto en la presente resolución, la insuficiencia de masa activa que se conecta a la excesiva carga hipotecaria que grava aquellas fincas ha de conducir a la conclusión del concurso, de conformidad con el art. 176 bis, apartado 1, LC . Al tenor de lo expuesto en la presente resolución, concluido el concurso por insuficiencia de masa activa pero permaneciendo en el patrimonio de la sociedad extinta bienes sin liquidar, será posible que el acreedor hipotecario inicie un procedimiento de ejecución singular contra la persona jurídica que se ha extinguido como consecuencia de la conclusión del concurso; a estos efectos ' relacionados con la liquidación de la sociedad, ésta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada'(vid. STS de 24 de mayo de 2017).

Conforme al artículo 178.3 LC, es procedente la publicidad registral de la conclusión del concurso mediante los mandamientos legalmente previstos al Registro en que está inscrita, aprobando la rendición de cuentas presentada por la administración concursal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declarar la conclusión del concurso voluntario de la entidad PROMOCIONES IRMAOS SOBRAL S.L. con CIF número B- 36441798,por insuficiencia de la masa activa y archivar las presentes actuaciones, sin perjuicio de proceder a su reapertura en caso de aparecer nuevos bienes y derechos propiedad de la concursada.

Procede la extinción de la entidad PROMOCIONES IRMAOS SOBRAL S.L y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil. La sociedad se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de Pontevedra al tomo y libro 2857, folio 110, hoja PO-33010; a estos efectos, expídase mandamiento por duplicado al Registro Mercantil de PONTEVEDRA.

Al tenor de lo expuesto en la presente resolución, concluido el concurso por insuficiencia de masa activa pero permaneciendo en el patrimonio de la sociedad extinta bienes sin liquidar, será posible que el acreedor hipotecario inicie o continúe un procedimiento de ejecución singular contra la persona jurídica que se ha extinguido como consecuencia de la conclusión del concurso.

La presente resolución se notificará mediante comunicación personal que acredite su recibo o por los medios a que se refiere el primer párrafo del artículo 23.1 LC y se publicará en el BOE.

Contra la presente resolución no cabrá interponer recurso alguno.

Así lo acuerda manda y firma NURIA FACHAL NOGUER, Magistrada Juez de este Juzgado de lo Mercantil; doy fe.