Auto CIVIL Nº 33/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 887/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MALAGA

JUICIO VERBAL PRECARIO N º 887 / 19

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 887/ 19

AUTO NÚM. 33

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 29 de Enero de dos mil veinte y uno .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga con el número 887 / 19 seguidos a instancia de la mercantil ' Sareb ' representada por la Procuradora Doña María Teresa Diaz Jiménez contra ' Ignorados ocupantes de la finca sita en Rincón de la Victoria en el PARAJE000 Nª NUM000- NUM001 , PLANTA000 Puerta NUM002 escalera NUM000 que aun no es parte en el proceso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga dictó auto de fecha 17 de Junio de 2019 en el juicio verbal del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'No ha lugar a admitir a trámite la demanda interpuesta por SAREB frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en RINCÓN DE LA VICTORIA EN EL PARAJE000 Nº NUM000- NUM001 PLANTA000 PUERTA NUM002 ESCALERA NUM000 acordándose el archivo de las actuaciones , firme que sea resolución , sin expresa condena en costas .'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite no dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte al no estar personada en forma.. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 26 de Enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto objeto de recurso acuerda la inadmisión de la demanda , que tiene por objeto recuperar la posesión del inmueble propiedad de la actora frente a los que la obtengan en la actualidad sin titulo alguno, en contra del criterio mayoritario de la mayoría Audiencias Provinciales. Se argumenta por el juzgador de instancia en su razonamiento jurídico 'En relación a la finca que efectivamente posee el demandado es preciso previamente determinar el alcance que en la actualidad tiene el juicio de desahucio por precario tras la reforma operada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) . El artículo 1563.3 de la LEC de 1881 disponía que el desahucio procedía contra cualquier persona que disfrutaba o tenía en precario una finca sin pagar renta o merced. Dicho precepto no aludía a la graciosa concesión, a su ruego, del uso de una cosa, mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario según el Digesto, sino que se extendía también a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el título dominical del actor, de manera que el concepto originario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta equiparar el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de ese concepto amplio de precario, admitido ya por la sentencia del tribunal Supremo de 30 de octubre de 1986 , con cita de antiguas resoluciones de 28 de junio de 1926 y 13 de febrero de 1958 , y teniendo en cuenta que la controversia había de resolverse por los estrechos cauces del juicio de desahucio con limitación de medios probatorios, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja mediante la que se entendía que por este cauce del número 3 del art 1565 citado, sólo podían resolverse aquellas controversias en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el posterior juicio declarativo la resolución de las mismas; y ello porque la sentencia recaída en el juicio de desahucio no producía el efecto de cosa juzgada, con lo que las partes podían volver a plantear la controversia en el declarativo correspondiente. La nueva LEC al regular, en el artículo 250.1.2 , el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia acoge un concepto de precario más reducido al señalar que el procedimiento será el utilizado por los que pretenden la plena recuperación de una finca cedida en precario. Contrariamente a la regulación anterior que permitía un concepto amplio de precario hasta llegar a la definición del mismo antes expuesta, la nueva regulación introduce la expresión 'cedida en precario', mucho más precisa que el anterior, introduciendo la idea de relación entre las partes, en la que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego. Puede entenderse que el legislador ha vuelto a vuelto al antiguo concepto de precario, como la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. La LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para recuperar la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, siendo el procedimiento verbal el adecuado para la resolución de las cuestiones meramente posesorias, pudiendo utilizar para ello todos los medios de prueba que se recogen en la ley procesal, desapareciendo la anterior restricción de medios y no estando el juicio de precario incluido entre los que señala el art. 447 como aquellos que no producen excepción de cosa juzgada. Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si, conforme a la nueva redacción del art. 250.1.2 , el ámbito del juicio de desahucio en precario debe circunscribirse al concepto estricto de precario antes indicado. Frente a una corriente doctrinal y jurisprudencial que considera posible en su seno de debate, en sentido amplio, sobre cualesquiera cuestiones suscitadas en relación al título del actor, la identidad del bien poseído y la situación jurídica del demandado, con la correspondiente decisión con autoridad de cosa juzgada; existe otra posición más restringida que considera que el ámbito de tal clase de procesos no puede exceder de las determinación de la situación posesoria del demandado, no pudiendo alcanzar su conocimiento a la controversia y resolución de otro tipo de cuestiones, como la relativa a la propiedad del inmueble objeto de precario.Este criterio más restrictivo es predominante, acogido con claridad por numerosas Audiencias, entre ellas SAP de islas Baleares de 20 de febrero y 18 de marzo de 2004 , SAP de Huesca de 10 de enero de 2005 , SAP de Zaragoza de 24 de julio de 2002 entre otras muchas, en las que se razona que el amplio concepto de precario deducido de los términos del artículo 1565 de la LEC de 1881 y de las diversas cuestiones que respecto del mismo de podían plantear, teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevaba la utilización de este procedimiento, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido de que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el número 3 del artículo 1565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior la resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión ya que, aunque la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia no tenía efectos de cosa juzgada, de forma que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el juicio declarativo correspondiente. Con el nuevo procedimiento regulado en el artículo 250.1.2 de la LEC 2000 , solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en precario por el actor o su causante, sin que pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podían incluir dentro del concepto de precario. En otras palabras, la LEC actual ha establecido en el procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en sentido restringido, de forma que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo para ello de todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que producen cosa juzgada. No obstante ser un juicio de desahucio el legislador ha cambiado el criterio sobre el alcance de este procedimiento, intentando eludir la inutilidad que, en ocasiones, resultaba bajo la vigencia de la LEC de 1881. Lo señala así en la Exposición de Motivos al disponer que 'la exigencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio no configurar como sumarios los procesos en que se deduzcan, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el procesos se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Así pese a ser desahucio, no es un proceso sumario sino plenario, zanjando la cuestión el citado artículo 447 al disponer el efecto de cosa juzgada.

Este juzgador comparte esta doctrina que además salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención si, por la cuantía, la cuestión no puede ventilarse por los trámites del juicio verbal. Se trata de evitar que en este procedimiento, que como todo tipo de juicio verbal y según Exposición de Motivos de la LEC debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su escaso interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamiento susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchos ocasiones se vería imposibilitada de plantear reconvención.En este caso, teniendo en cuenta que el demandado posee las finca litigiosa sin que haya existido por la parte actora previa cesión gratuita de uso, no existiendo por ello precario en sentido estricto pues, la finca según el propio demandante reconoce fueron adquiridas por el mismo como consecuencia de una dación en pago del deudor hipotecario y anterior propietario. No aparece aquí la cesión en precario por el dueño, a que alude el artículo 250.2.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , por lo que la cuestión relativa a la posesión habrá de discutirse en el correspondiente procedimiento declarativo, esto es el previsto en el art.- 250.1.7 del mismo cuerpo legal, no siendo el juicio verbal de desahucio la vía adecuada para su sustanciación, por lo que, siendo requisito de admisibilidad del mismo la preceptiva certificación registral, sin que se haya manifestado en la demanda ni en el escrito aclaratorio posterior la voluntad de subsanar dicho defecto cometido, sin que a la postre haya sido incorporada a las presentes, procede no admitir a tramite la demanda.'

SEGUNDO.-Frente al auto antes referido por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, acordase la procedencia de la admisión de la petición de juicio verbal por precario y de darle la tramitación que en derecho corresponda. Alegó que el auto que se recurre acuerda la inadmisión de la demanda , que tiene por objeto recuperar la posesión del inmueble propiedad de la actora frente a los que la obtengan en la actualidad sin titulo alguno, en contra del criterio mayoritario de la mayoría Audiencias Provinciales .

Se afirma por la recurrente tras una serie de consideraciones generales .- La formula indicada ' contra los ignorados ocupantes cuyos datos personales se ignoran , es procedente tal y como declara el Tribunal Supremo para el ejercicio de la acción por reunir los requisitos necesarios : (i) La justificación suficiente , con la documentación de la titularidad en la que el actor basa su petición ; (ii) .- la identificación de la finca urbana objeto de Litis ; . que el demandado esté en posesión de la finca o la disfrute sin que haya contraprestación , renta o merced- Trae a colación como el concepto de precario restringido es cuestionado por el llamado concepto amplio de desahucio, por el que la figura del precario se extiende a todos cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado, de forma que en el concepto moderno de precario se engloban las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título, destacando por ilustrativo el acuerdo Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Baleares, celebrada el día 17-01-12, que transcribe .Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta, derivada sin duda de la dicción literal 'cedido en precario ' del art. 250.1.2 de la LEC, pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el titulo que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada... '. Por lo que, en cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por el demandante, en los términos del articulo 250,1 , 2 a de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada y posesión sin título. En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, en la que se pretende la recuperación de la posesión de la finca ocupada en precario por la demandada. En definitiva, para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) .-Legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2).- Identificación de la finca. 3).- Legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin titulo para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad, sin necesidad de previa cesión); todos concurren en el presente caso, siendo el procedimiento seguido en nuestra demanda el ajustado a derecho. En el procedimiento de desahucio por precario en que nos encontramos únicamente procede analizar, por un lado, la suficiencia del titulo del demandante, que le legitima para promover el juicio y, por otro lado, si el demandado es en efecto un ocupante por mera tolerancia o si por el contrario tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, dilucidando la eficacia o la plenitud de los efectos del título del demandado. Con base al criterio expuesto puede afirmarse que el juicio de desahucio por precario es el proceso adecuado para resolver si el demandado posee o no título que legitime la ocupación de la finca propiedad de la demandante, propiedad que aquí no se discute, pudiéndose discutir en este proceso la existencia de supuesto título invocado por los ocupantes. AsíŽ pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa que ha quedado acreditada, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, la prueba de cuya existencia a él le corresponde. Por tanto, el precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material; se basa, pues, en la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, bien porque nunca se tuvo, bien porque, habiendo existido, se pierda o devenga ineficaz, de modo que comprende tanto la posesión sin título, como la posesión tolerada y la posesión concedida. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título, bien porque no exista o porque sea inválido, y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquella sea gratuito sin que el propietario perciba contra-prestación por la privación de la posesión material; consideración que no cambia porque el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa ( SSTS de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008, 22 de octubre de 2009, 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013, entre otras)'.Por ultimo y en cuanto a la inadecuación de procedimiento sobre la base de que la posesión de la finca nunca fue cedida por la actora a los demandados, por lo que no puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2o de la LEC , que solo está reservado a los supuestos en que la posesión ha sido cedida a título gratuito por el actor. Pues bien, este concepto restringido es cuestionado por el llamado concepto amplio de desahucio, por el que la figura del precario se extiende a todos cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin titulo para ello o cuando sea ineficaz el invocado, de forma que en el concepto moderno de precario se engloban las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título. Precisamente este concepto amplio, como hemos dicho es el seguido en la actualidad por la mayoría de la Audiencias. Se consolida la superación de la denominada interpretación estricta, derivada sin duda de la dicción literal 'cedido en precario ' del art. 250.1.2 de la LEC, pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada... '.En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, en la que se pretende la recuperación de la posesión de la finca ocupada en precario por la demandada. Por tanto, mantiene que , el cauce seguido por esta parte mediante el deshaucio por precario conforme al articulo 250.1.2o de la LEC es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda interpuesta por Sareb SA en la que se pretende la recuperación de la posesión de la finca ocupada por los ignorados ocupantes. y por tanto , es procedente la admisión de la demanda denegada en la instancia , y por todo ello , solicita se dicte auto estimando el recurso de apelación , contra el auto de 17 de junio de 2019, y acuerde la revocación de dicha resolución, ordenando la admisión a trámite de la demanda que esta parte ha interpuesto contra los ignorados ocupantes del inmueble.

TERCERO.- Visto lo expuesto resulta evidente que el juzgador de Instancia , acogiéndose al concepto restrictivo del ' precario' que reseña en su fundamentación , inadmite la demanda por cuanto de la propia demanda , se deduce que posee la finca litigiosa sin que haya existido por la parte actora previa cesión gratuita de uso, no existiendo por ello previa cesión gratuita de uso, y no existiendo por ello precario en sentido estricto , pues la finca , según el propio demandante reconoce fueron adquiridas por el mismo como consecuencia de una dación en pago del deudor hipotecario y anterior propietario , sin que la cesión por precario del dueño a que alude el art 250.2. 1 de la Ley 17 2000 de 7 de enero , por lo que entiende la cuestión habrá de dilucidarse en el correspondiente procedimiento declarativo esto es el art 270.1. 7 del mismo cuerpo legal, no siendo por tanto el juicio verbal de desahucio el adecuado para su sustanciación , por lo que siendo requisito de admisibilidad del mismo la certificación registral , sin que nada se haya manifestado en la demanda ni en escrito aclaratorio la voluntad posterior de subsanación , no puede admitirse la demanda.

Ahora bien esta Sala no puede compartir los razonamientos expuestos , por cuanto , y este es el punto de `partida , viene acogiéndose al criterio amplio de precario , en las múltiples resoluciones dictadas , en los que se ha venido planteando esta cuestión , citando a modo de ejemplo , entre las muchas dictadas las sentencias dictadas en Rollo apelación nº 164/ 2018 de fecha 19 de septiembre de 2018 Sentencia nº 488/ 18 ; Rollo de Apelación 1162/17 De fecha 26 de septiembre de 2018 Sentencia nº 505 y la dictada en el Rollo de Apelación de fecha 23 de junio del 2020 de fecha 23 de junio del 2020.En ellas se reseña como argumentos , que traemos a colación por ser plenamente aplicables los siguientes y que pasamos a recoger :

El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'. Ahora bien, el proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no es de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente al objeto del precario en discusión. Y es también cierto que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de noviembre 2008 , de 11 de noviembre de 2010 y otras posteriores, dictadas todas ellas en el marco de la nueva Ley Procesal y no en el la ya derogada del 1881, indica que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora y sin otra razón que la simple tolerancia (hasta el momento de interposición de la demanda), evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. Pues bien, no cabe ninguna duda de que estamos ante un procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC , porque así lo ha querido el actor propietario de la vivienda ocupada por la actora y tampoco cabe ninguna duda de que el actor estaba en su perfecto derecho, ante la situación de ocupación de su propiedad, de usar de varias alternativas disponibles en derecho, optando por dicha vía de desahucio por precario. El procedimiento utilizado es el adecuado para resolver la acción entablada y la legitimación

No hay duda que la entidad actora a través de la acción ejercitada por desahucio pretende recuperar la posesión de un piso de su propiedad que está siendo ilegítimamente ocupado, contra su voluntad, por alguien que carece de título que le legitime para ello y que no paga renta o merced alguna. La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal supremo de 28 de febrero de 2017 acorde con lo considerado por la mayoría de las Audiencias Provinciales respecto a la paulatina ampliación del concepto de precario hasta comprender en él, considera tales no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño o a demostrar la validez de su título. De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en la norma procesal citada, estará legitimada para ejercitar la acción de desahucio - que pretenda recuperar la plena posesión de un inmueble frente al precarista - cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea o no propietario de la misma, o ya sea cedente del uso o no - Así pues, justificada la naturaleza y objeto del proceso, así como el concepto amplio del precario, en el asunto que nos ocupa el artículo 250.1 de la LEC , por consiguiente la via utilizada es legítima para la defensa de su derecho.

Es cierto que existe una jurisprudencia contradictoria respecto de la expresión 'cedida en precario' ex art. 250.1.2 LEC : (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC (posición minoritaria), de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la ' inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario - reivindicatoria -Entienden que la nueva regulación legal implica un concepto de precario más reducido y preciso, en la idea de que una de las partes ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 . En este sentido se enmarca la Sentencia dictada por la Audiencia de 72/2008 , citada por la parte apelante.) , (b) otras como las Secciones 4ª y 13ª de Barcelona , y posición claramente mayoritaria) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). Este sector entiende que el ámbito del juicio regulado en el art. 250. 1 2 de la LEC , ha de tener un ámbito amplio, extendiéndose en su concepto tradicional a aquel que disfruta o usa una cosa sin pagar merced, abarcando la posesión sin título, la posesión tolerada y la concedida. , lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión'.( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 ; SAP de Madrid, secc de 2015, entre numerosas). La STS 30.6.2009 define el concepto de ' precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'. En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal Supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, comprensivo la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real; y si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras ; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario . Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.'.

Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes, aunque esa expresión es un tanto abstrusa. Es evidente, que sí hubo relación entre las partes, desde el momento estaba ocupando la finca que pertenecía a la actora, como dice la demanda, sin autorización directa o indirecta por representante legal de dicha actora, lo que no llega siquiera a discutir el apelante.

A mayor abundamiento es preciso traer a colación como novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario es que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata . Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas 'cuestiones complejas'. No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, , ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la vista de aquellos hechos básicos, aplicando la jurisprudencia que antecede es manifiesto el procedimiento instado por la parte actora contra los Ignorados ocupantes de la finca sita en Rincón de la Victoria en el PARAJE000 Nº NUM000 - NUM001 , PLANTA000 , Puerta NUM002 Escalera NUM000 es cauce adecuado a la vista de la documentación aportada sin que queda apreciar infracción alguna del art 250 .1. 2 de la LEC y su interpretación jurispudencial , que conlleve la inadmisión ad limine de la demanda deducida , siendo la entidad actora , la parte que libremente puede optar por ejercitar la acción que estime oportuna en reclamación de sus intereses , habiendo optado , por la acción ejercita en el art 250. 1. 2 LEC , acción que por los razonamientos expuestas Con independencia de cual sea la resolución final procede su tramitación por el cauce indicado, por lo que ha de revocarse la resolución dictada y dictarse por el juzgador a quo nueva resolución admitiendo la demanda deducida ,. sobre la que no procede ahora pronunciarse, la demanda presentada en virtud de lo que dispone el artículo 11 de la LOPJ y art.. 24 de la Constitución , debía haber sido admitida, sustanciándose el procedimiento por los trámites establecidos en la ley con pleno cumplimiento de los principios de contradicción y prueba, por lo que procede la estimación del recurso, revocando la resolución apelada y ordenando que por parte del Juzgado se proceda a la admisión de la demanda.

Todo lo cual nos lleva a la estimación del recurso deducido.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad SAREB , contra el auto dictado en fecha 17 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Málaga en autos de Juicio Verbal nº 887/19 de los que el presente rollo dimana debemos REVOCAR y REVOCAMOS la referida resolución, que se deja sin efecto, acordando que por parte del Juzgado se proceda a admitir a trámite la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que la integran.