Auto CIVIL Nº 330/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 338/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 338/2015-C
Ejecución Hipotecaria 462/2014
Juzgado Primera Instancia 5 Mollet del Vallès
A U T O Nº 330 / 2015
Ilmos. / a Sres. / a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
D . CARLES VILA i CRUELLS
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.
En Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho del Auto dictado el día 1 de septiembre 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Mollet del Vallés en el procedimiento de Ejecución hipotecaria 462/2014 instado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , S.A. contra Salome y Gregorio siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Inadmito a trámite la demanda ejecutiva hipotecaria presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por el Procurador Ramón Davi Navarro y por ende deniego el despacho de ejecución.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A. y admitido el mismo se elevaron los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, se señaló para deliberación y votación del recurso el día 9 de septiembre de 2015 .En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Auto de 1 de septiembre de 2014 , que ahora se recurre, se inadmitió la demanda por tres causas. La primera por la no inclusión en la demanda ejecutiva de las operaciones de cálculo a partir de las cuales se fijaba parte de la cantidad por la que se pretende el despacho de ejecución, la relativa al interés variable, limitándose en el presente caso la demanda a indicar la deuda pendiente señalando la parte que compone el capital impagado, intereses ordinarios, intereses de demora y gastos de reclamación , resultando insuficiente la mera reproducción abstracta de la fórmula matemática o la remisión a los documentos adjuntos.

La segunda de las causas de inadmisión de la demanda se debió a la carencia en la escritura de novación de hipoteca de fecha 10 de mayo de 2012 de la advertencia recogida en el artículo 233 del Reglamento del Notariado de que no se había expedido con anterioridad otra copia con carácter ejecutivo.

En tercer lugar, se alega para fundamentar la inadmisión de la demanda, que la parte ejecutante no procedió a inscribir la cesión del crédito resultante de las fusiones y adquisiciones que se relacionan a su favor .

Contra la resolución se alza la parte ejecutante interesando la revocación de la resolución y por consiguiente se acuerde el despacho de la ejecución hipotecaria.



SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos en que fundamenta el juzgador a quo la inadmisión de la demanda, cual es la no inclusión en la demanda de las operaciones aritméticas a partir de las cuales se ha fijado parte de la cantidad por la que se pretende el despacho de la ejecución, argumenta el juzgador de instancia que de admitirse esta posibilidad resultaría ilógica la previsión expresa del art. 574 de la LEC , siendo que una interpretación literal de este artículo (' expresara en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide despacho de la ejecución ') exige entender que lo que debe concretarse en la demanda son las operaciones aritméticas, con las cifras concretas, que den el indicado resultado y no únicamente el resultado final.

La recurrente en apoyo de su pretensión revocatoria alega que el Juzgado muestra un criterio muy restrictivo de los requisitos recogidos en los arts. 573 y 574 de la LEC y que en el caso de autos deben entenderse cumplidos suficientemente los requisitos legales y alcanzadas la finalidades perseguidas por ellos por lo que se indica en la demanda y por su remisión a documentos expresivos que se acompañan.

El recurso ha de ser acogido. Esta Sala, como otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial, vienen entendiendo que basta con aportación de las operaciones liquidatorias que se contemplan en el acta Notarial no siendo necesario que se efectúe una explicación en el escrito de demanda, ya se deducen de la propia acta aportada junto con todos los vencimientos impagados, del que se deducen las operaciones de cálculo de los intereses variables, de manera que no es preciso que tales operaciones se expliquen en la demanda, ya que se trata de una interpretación rigorista en lo dispuesto en el artículo 574 de la LEC .

Por otra parte, tal como se expone literalmente en el Auto de esta Sala de 15 de septiembre de 2011, rollo de apelación 409/2011 ; ' Debe decirse, en primer lugar, que la exigencia de que los cálculos de liquidación vengan ínsitos en la misma redacción del escrito de demanda se hace derivar de la remisión indirecta del art. 685.2 a un precepto (el art. 574 LEC ) que no tiene por finalidad describir el contenido escrito de la demanda ejecutiva, sino hacer constar el saldo derivado de la liquidación de intereses variables, en póliza o escritura de préstamo o crédito.

No cabe confundir el 'fondo' (la noticia de la liquidación) con la 'forma' ('en' el texto de la demanda).En este sentido, al regular los requisitos de la demanda ejecutiva de la hipoteca y establecer 'en sus respectivos casos' la cumplimentación de lo previsto en el art. 574 LEC no parece que la Ley se esté refiriendo a hacer constar en el escrito de demanda las cláusulas de interés variable y ningún antecedente histórico avala esta tesis.Este artículo tiene su precedente legislativo en los arts. 1435 y 1436 de la LEC de 1881 , que venían referido a la liquidación de intereses variables para el caso de ejecución dineraria (antes juicio ejecutivo, hoy ejecución dineraria de títulos judiciales y no judiciales) y nunca se exigió tales menciones formales en el escrito de demanda, siendo suficiente acompañar la liquidación intervenida por fedatario.

La remisión del art. 685 LEC al art. 574 puede venir referida también a la hipoteca en garantía de cuenta corriente ( art. 153 LH ), en la que la liquidación de la cuenta es presupuesto de la ejecución hipotecaria.

En la escritura pública de préstamo hipotecario se pactó la posibilidad de presentar juicio ejecutivo basado en la liquidación de la deuda ( art. 572.2 LEC ) y eso justifica la liquidación presentada al notario (f.

83 v.). Es evidente que el actor no insta la ejecución del título no jurisdiccional ( art. 517.1 , 4º LEC ), sino el procedimiento especial hipotecario de los arts. 681 a 698 LEC , como especifica en el escrito inicial (f. 2 y 7), procedimiento para el que es suficiente la liquidación acompañada.

El tenor literal del art. 685, en cuanto menciona 'en su caso' la aplicabilidad del art. 574 LEC ha sido incorrectamente interpretado por la juez de instancia.

Lo que se pretende es la ejecución de la garantía real y hacer pago con su producto de la deuda.En este mismo sentido nos hemos pronunciado, para el mismo Juzgado y caso, en AAP, Civil sección 14 del 16 de junio del 2011 (ROJ: AAP B 3540/2011) y AAP, Civil sección 14 del 23 de Septiembre del 2010 (ROJ: AAP B 4169/2010), en la línea mantenida por otras Secciones, aunque con menor claridad (AAP, Civil sección 11 del 09 de junio del 2011 - ROJ: AAP B 4182/2011, AAP, Civil sección 11 del 16 de Junio del 2011 - ROJ: AAP B 4194/2011; en contra y con tesis coincidente con la de la juez AAP, Civil sección 17 del 07 de Abril del 2011 (ROJ: AAP B 2607/2011).

Es exigible a la entidad financiera una absoluta claridad a la hora de realizar los cálculos, especialmente desde una perspectiva de Derecho del consumidor y, en concreto, a tenor de las Directivas 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, 1998/27/ CE, de 19 de mayo 1998, 2007/64/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, 2008/48/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, y 2009/22 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 y de sus correspondientes trasposiciones internas. Pero no parece que ello se deba traducir de forma ineludible en la exigencia de un requisito formal en el escrito de demanda que la legislación procesal interna no impone.

No es jurídicamente exigible que los cálculos de liquidación se incluyan en el escrito rector. Así, también es posible facilitarlos al deudor 'integrando' su contenido con una certificación de la liquidación unilateral que se presente al notario, cuando éste haga 'juicio' de adecuarse la liquidación a lo pactado.

El banco acompaña con la demanda acta notarial de 'documento fehaciente de liquidación' (f. 80) en el que el notario, a la vista del certificado de saldo y de las escrituras, fija el saldo en 155.333,09 euros adverando que se ha practicado con intereses del 3,5% y de demora del 6% y constatando que 'a su juicio' la liquidación se ha practicado de la forma pactada.

También se acompaña el certificado del banco (f. 85 v. a 87) y certificados de entrega de burofaxes en los que se notifica el saldo deudor (f. 87 y 88), por lo que debe concluirse que el consumidor y deudor ha tenido noticia suficiente de lo que se le reclama y la tendrá con la demanda, que cumple con lo previsto en el art. 685 LEC . ' En el supuesto sometido a esta alzada en la ejecutante acompaña con la demanda, como documento nº6 (F. 123 y ss), acta notarial de fijación del saldo deudor y liquidación fehaciente que incorpora el certificado de interés variable acreditativo y explicativo del tipo de interés ordinario aplicado en función de los índices de referencia pactados, desde el otorgamiento al vencimiento del préstamo, así como el Certificado de Saldo librado por el Banco junto con los extractos con el detalle pormenorizado de la deuda reclamada, intervenidos por Notario y acreditativos de que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en el titulo ejecutivo y de que el saldo deudor pendiente coincide exactamente con el que resulta de la documentación de contabilidad abierta a nombre del deudor.

En consecuencia, el deudor ha tenido conocimiento de lo que se le reclama conforme se establece en el art. 685 de la LEC , por lo que se estima este extremo del recurso de apelación por no constituir causa de inadmisión de la demanda.



TERCERO .-Entrando en el examen del segundo motivo del recurso, la denegación del despacho de ejecución por carácter la escritura de novación de la advertencia recogida en el art. 233 del Reglamento del Notario de que 'no se había expedido con anterioridad otra copia con fuerza ejecutiva', el Tribunal discrepa con el juzgador de instancia.

Del examen de la escritura de novación del préstamo hipotecario de novación del préstamo con garantía hipotecaria, obrante a documento nº 5 de la demanda (F. 116 reverso ), se constata que ' es primera copia literal de su matriz con la que concuerda fielmente y donde queda anotada .La expido con efectos ejecutivos..'.

El art. 6 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , modificó el art. 17.1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1.862 , donde se define lo que es la escritura matriz y las copias, señalando que 'a los efectos del art.

517.2.4º de la LEC se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite se expida ' con tal carácter; por su parte, el art. 1º.143 del Real Decreto 45/2007 de 19 de enero , modificó el Reglamento Notarial, art. 233, en el sentido de que 'a los efectos del art. 517.2.4º LEC se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. (...) En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.

En la escritura de novación del préstamo hipotecario, ciertamente, no consta la advertencia de que con anterioridad no se le ha expedido otra copia con fuerza ejecutiva pero el hecho de tratarse de una primera copia lleva implícito que de facto no se le ha podido expedir con anterioridad ninguna copia con fuerza ejecutiva , por lo que el hecho de no recoger la expresión expresarse tal hecho no puede derivar en considerar incumplido la advertencia , entendiéndose cumplidos las exigencias del artículo 233 del Reglamento Notarial en su actual redacción.

Por lo tanto, no cabe sino estimar este extremo del recurso al no adolecer del requisito exigido por el artículo 233 del Reglamento Notarial .



CUARTO.- Respecto al tercero y último de los motivos, cual es la no inscripción de la cesión del crédito a la entidad resultante de las fusiones y adquisiciones que se relacionan a favor del BBVA, también procede la estimación del recurso.

Como ya se ha tratado en numerosas ocasiones por esta Sala ' Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos , como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular) , en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de Caja Castilla La Mancha se transmitió a Banco Liberta SA cambiando su denominación a Banco Castilla La Mancha SA ( escrito de 28 de octubre de 2010 reconocido en el recurso de apelación) quien actúa como ejecutante desde el reconocimiento procesal de la sucesión.

La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de julio de 2012 y de Gavá de 13 de diciembre de 2013 , resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario.

Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura acogiéndose por tanto los argumentos del auto recurrido.

En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad , que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo. A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. E incluso, en caso de insuficiencia podría celebrarse una comparecencia ante el Secretario judicial a los efectos de determinarse la sucesión.

Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo , no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario , siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía , meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros , pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal por escrituras de 27 y 30 de junio de 2011). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13.

En el supuesto sometido a esta alzada, en definitiva, se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes, no se ha inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros. Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria, no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa.

Por lo expuesto, procede también estimar este tercer motivo del recurso.

En consecuencia, con estimación integra del recurso y consiguiente revocación de la resolución recurrida, procede acordar la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria instada por BBVA, S.A.



QUINTO .-La ausencia de parte contraria hace innecesario especial pronunciamiento respecto de las costas de este recurso

SEXTO .-Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procede la devolución a la parte apelante del depósito ingresado en su día para recurrir.

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra el Auto dictado en fecha 1 de septiembre de 2014 en el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 462/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Mollet del Vallet que REVOCAMOS en el sentido de admitir a trámite la demanda de ejecución hipotecaria instada .

No se efectúa pronunciamiento de las costas de esta alzada Procede la devolución al apelante del depósito en su día constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes en legal forma comunicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos los Iltmos. / a Sres. / a Magistrados de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. D. CARLES VILA i CRUELLS, Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO, uniéndose certificación al rollo. Doy fe.