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Auto CIVIL Nº 330/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 723/2015 de 15 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Diciembre de 2015
Tribunal: AP - Las Palmas
Ponente: MARTIN CALVO, VICTOR MANUEL
Nº de sentencia: 330/2015
Núm. Cendoj: 35016370052015200085
Núm. Ecli: ES:APGC:2015:117A
Núm. Roj: AAP GC 117/2015
Encabezamiento
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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000723/2015
NIG: 3501931120090001588
Resolución:Auto 000330/2015
Proc. origen: Ejecución Nº proc. origen: 0000192/2009-01
Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. Monica Gonzalez Matilde Jose Javier Marrero
Aleman
Apelante Fulgencio Dunia De Los Angeles Rodriguez Lemes Cristina Montesdeoca Gonzalez
Apelante Ana María Dunia De Los Angeles Rodriguez Lemes Cristina Montesdeoca Gonzalez
AUTO
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 15 de diciembre de dos mil quince;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento referenciado (Incidente de Liquidación de Intereses nº 1
en Proceso de Ejecución nº 192/2009) seguido a instancia de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don José Javier Marrero
Alemán y asistida por la Letrada doña Mónica González Matilde, contra don Fulgencio y Ana María , parte
apelante, representados en esta alzada por la Procuradora doña Cristina Montesdeoca González y asistidos
por la Letrada doña Dunia Rodríguez Lemes, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín
Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: «SE ESTIMA PARCIALMENTE la impugnación de intereses planteada por la Procuradora doña María del Pino Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de DÑA. Ana María Y D. Fulgencio moderando los intereses moratorios del 19 al 12 por ciento, debiendo aprobarse la nueva liquidación presentada por la parte ejecutante. Sin expresa condena en costas»
SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 28 de mayo de 2015 , se recurrió en apelación por la parte demandada incidental-ejecutada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2015.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto de apelación la resolución que en incidente de liquidación de intereses moratorios rechaza la pretensión de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que los fija en en un porcentaje del 19% reduciéndolos, conforme entiende interesado por la entidad actora, al 12% pero reliquidados según la nueva propuesta de liquidación presentada junto al escrito de contestación a la oposición de la liquidación.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandada-ejecutada insistiendo en la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y, consecuentemente, de la liquidación practicada.
SEGUNDO.- Posibilidad de resolver en trámite de liquidación de intereses la nulidad de una cláusula contractual por abusividad.
La entidad ejecutante presentó escrito solicitando la liquidación de intereses moratorios al tipo pactado del 19% anual aplicados sobre un capital de 185,608,59 # a contar desde el 04/11/2008 y hasta el 19/11/2009 resultando un saldo de 37.224,83 # por dicho concepto (por cierto calculado tomando en cuenta 360 días del 'año comercial'). Tras oponerse los ejecutados considerando que el interés del 19% es abusivo, por desproporcionado, la entidad ejecutante presentó nueva liquidación ajustada, según pretende, a lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 por lo que reduce el tipo pactado (19%) al correspondiente a 'tres veces el legal' de cada periodo (no al 12% como erróneamente entiende la resolución apelada), por tanto desde el 4/11/2008 y hasta 3/04/2009 al 16,5% anual (el legal en dicho periodo era del 5,5%) y los posteriores al 12%.
La resolución apelada considera que 'no resulta admisible que despachada la ejecución òpr el Juez, incluida la reclamación de intereses moratorios, no formulada oposición a la ejecución por los ejecutados, sea al efectuar la práctica de la liquidación de intereses cuando pretendan alegar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios' y aunque admite que el 'TJUE permite que el Juez declare de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas en cualquier momento del procedimiento' considera que el `procedimiento ejecutivo 'ya ha terminado' al haberse dictado auto de adjudicación de la finca.
El Magistrado/a a quo [que por cierto no está identificado no obstante la obligación establecida en el art.
208.3 LEC ] pretende tomar como referencia un Auto de la AP Madrid, concretamente AP Madrid, sec. 21ª, Auto de 15 de abril de 2008 (nº 136/2008, rec. 354/2006 ). Sin embargo olvida que esta resolución colegiada traía por causa no la ejecución de un préstamo hipotecario, como es el caso, sino de una sentencia razonando que, aun reconociendo que una cuestión controvertida, la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por absuvidad 'no puede ser suscitada en el procedimiento de liquidación de intereses, que parte de una sentencia firme, cuyos pronunciamientos son de obligado cumplimiento, y entre ellos la obligación de los demandados de satisfacer los intereses de demora pactados'.
Obviamente dicha resolución no puede servir de referencia al presente procedimiento en el que se está ejecutando no una resolución judicial (una sentencia en la que se aprobara los intereses al tipo pactado), sino una simple ejecución hipotecaria en la que ni siquiera, dado el periodo en que se ha desarrollado el procedimiento, los ejecutados pudieron si quiera formular ningún tipo de oposición de nulidad por existencia de cláusulas abusivas.
La propia resolución apelada afirma - lo que es cierto - que la absuvidad de las cláusulas contractuales puede apreciarse de oficio por el Tribunal que conoce un procedimiento 'en cualquier momento' conforme a la doctrina del TJUE. Siendo así, resulta improcedente considerar que el procedimiento ya ha terminado al haberse pronunciado el decreto de adjudicación de la finca hipotecada. La finalización del procedimiento no concluye con dicha adjudicación, pues la finalidad del procedimiento no es la realización del bien hipotecado sino la satisfacción del crédito ejecutado y, mientras este no se satisfaga, incluido sus intereses calculados correctamente, no puede seriamente afirmarse que el procedimiento está concluso. Por ello, porcede analizar si la cláusula en cuestión es o no abusiva.
TERCERO.- Nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
A juicio de la Sala un interés de demora del 19,00 % anual en un préstamo hipotecario, que no olvidemos goza de la garantía real que dispensa la hipoteca, resulta claramente abusivo [los ejecutados tienen el carácter de consumidores, lo que ni siquiera es cuestionado], por desproporcionado (indemnización desproporcionadamente alta), si se tiene en cuenta tanto el tipo remuneratorio a que se sujetaba el préstamo [inicialmente el 4,25% a tipo fijo durante los primeros doce meses de vigencia y las 348 mensualidades siguientes--29 años -- a interés variable (indices referenciados redondeados al alza al más cercano cuarto de punto)], como la fecha de su otorgamiento (26 de julio de 2002) en que el interés legal del dinero era del 4,25% superando el moratorio pactado en más de cuatro veces dicho tipo legal.
Obviamente el hecho de que el tipo de mora haya sido incorporado al contrato con base al principio de la autonomía de la voluntad no implica que no pueda ser calificada la cláusula que lo inserta como abusiva.
En consecuencia, siendo abusiva la cláusula y por ello radicalmente nula el efecto correspondiente será su inaplicación sin posibilidad alguna de moderación ni adaptación.
Además, cabe traer a colación la sentencia del TJUE de fecha 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, Unicaja Banco y Caixabank/José Hidalgo Rueda y otros, EU:C:2015:21), que enjuicia la conformidad de la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , por la que se extiende el límite de los intereses de demora previsto en el nuevo art. 114 LH (tres veces el interés legal) a los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, en relación con los intereses que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. Dicha sentencia razona que ' la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora ' (apartado 36).
Y después de aseverar que 'es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional' (apartado 39), concluye: ' 40 Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.
41 Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.' En suma, no cabe optar por la aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 pues ello supondría una moderación del interés aplicable - que es lo que pretende la apelante - sino que la consideración como abusiva de la cláusula de imposición del interés impone su no aplicación, criterio asumido unánimemente por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), reflejada en su sentencia de 14 de junio de 2012 , que interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas , en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.
Razona el Tribunal que sí el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad , el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.
CUARTO.- Intereses de demora al tipo legal del dinero.
Pero una cosa es que la cláusula de intereses moratorios sea nula y que, además, no pueda ser integrada y otra bien distinta que, precisamente por la ausencia de todo tipo de pacto moratorio aplicable - dada la nulidad acordada - sea de aplicación la legislación del código civil relativa a la mora, más concretamente, los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .
Al respecto recientemente hemos señalado en Auto de 20 de octubre de 2014 (Rollo 633/2013) que: «
SEGUNDO.- El recurrido auto de 31 de julio de 2013, tras explicar que la cláusula de intereses moratorios prevista en el contrato era abusiva, y por lo tanto, nula la tenía por no puesta, sin vincular al consumidor y tras exponer que conforme a la STJUE de 14 de junio de 2012 los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejarla de aplicar, resolvió despachar ejecución por importe de 43.038,29 euros en concepto de principal e intereses ordinarios vencidos, más otros 12.921 euros que se determinan en la escritura hipotecaria en concepto de intereses y costas de esta ejecución, con expresa declaración de nulidad del pacto sexto sobre intereses de demora previsto en el título ejecutivo.
En el escrito de interposición del recurso de apelación la ejecutante 'CAIXABANK, S.A.', pide que se dejen sin efecto los pronunciamientos del Auto recurrido que determinan las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de lo intereses de demora por considerarla abusiva, añadiendo a dichos efectos la aplicación del artículo 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , modificando en consecuencia la cantidad de dinero por la que se despacha ejecución declarando que la aplicación de los intereses de demora del artículo 1.108 del Código Civil a las cuotas vencidas e impagadas reclamadas en la demanda 'desde el día siguiente al de su vencimiento (de la fecha de vencimiento e impago de la respectiva cuota impagada), así como la aplicación del intereses de demora procesal del artículo 1.108 del Código Civil o interés legal más dos puntos desde la interposición de la demanda'.
Invoca a su favor la entidad ejecutante y apelante la Sentencia numero 274/2013, de veintiocho de junio de esta misma SECCIÓN QUINTA de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Recurso: 779/2012 ; Ponente: Ilma. Magistrada doña Mónica García de Yzaguirre) que efectuó las siguientes consideraciones " La consecuencia evidente de esta sentencia es considerar correcta la posibilidad de apreciación de oficio por el Juez de la nulidad de una cláusula abusiva para un consumidor, incluso a limine litis, de tal forma que el consumidor no quede vinculado por una cláusula abusiva. Y en segundo lugar, la imposibilidad de integración de la cláusula nula, por ser contraria esta facultad de integración al Derecho comunitario. En definitiva, en el supuesto de autos, al ser nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios no puede producir efecto alguno, y el Tribunal carece de potestades moderadoras del interés, siendo que el único interés moratorio que se devengará de la suma del principal el legal del dinero a partir de la fecha de la presentación de la demanda, conforme a los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , y el de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha en que fue dictada la sentencia de primera instancia." y también invoca la entidad bancaria recurrente la sentencia nº 157/2013, 23 de abril, de la SECCIÓN CUARTA de esta misma Audiencia Provincial (Recurso: 895/2011; Ponente: Ilma. Magistrada doña MARIA ELENA CORRAL LOSADA) según la cual "
QUINTO.- Resta examinar el dies a quo y el dies ad quem que han de tenerse en consideración (en relación con el todo o los parciales de la deuda) para el devengo de los intereses de demora. No puede aceptarse lo pretendido por la parte demandada en relación al periodo de devengo de intereses de demora, totalmente incongruente con lo dispuesto en la legislación vigente, especialmente en lo que se refiere al dies ad quem que en ningún caso podría considerarse el de liquidación de la deuda por la parte actora desde que todo devengo de interés de demora se habrá de mantener hasta tanto no se haya hecho completo pago de la deuda. Por el contrario, teniendo en consideración que el único principal a cuyo pago se ha condenado a la parte demandada es el de determinadas cuotas naturalmente vencidas del préstamo (con vencimientos comprendidos entre el 4 de mayo de 2007 y el 4 de junio de 2008), previo descuento de 600 euros (que por principio favor debitoris ha de imputarse al pago de la deuda más onerosa, que entendemos será la más antigua no prescrita conforme a lo dispuesto en el art. 1174 del código Civil ), cada una de las cuotas impagadas devengará interés de demora desde el día siguiente a su vencimiento (conforme a lo pactado en el contrato) hasta su completo pago.".
TERCERO.- Admitiendo la entidad bancaria ejecutante la nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora discrepa, pues, respecto de las consecuencia, y si bien se muestra conforme con que el único interés moratorio que se devengará de la suma del principal será el legal del dinero conforme a los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , a partir de la fecha del impago, y el de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la reclamación judicial, pretende que el día en que debe iniciarse el devengo del interés legal sea 'el siguiente de la fecha de vencimiento e impago de la respectiva cuota impagada', forma de cómputo que no es otra que la que se había impuesto al prestatario en la anulada estipulación sexta (En caso de no satisfacerse La Caixa, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluidas las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya, o no, su reclamación judicial, producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, a aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, al tipo de interés nominal del VEINTE CON QUINENTOS POR CIENTO, tipo de interés que se establece a efectos obligacionales.).
Este Tribunal de Apelación entiende, conforme a nuestras anteriores resoluciones, la ya citada Sentencia numero 274/2013 y también el auto nº 170 - 2012 (ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 685/2012, de fecha 28 de septiembre de 2012) que ante la declaración de abusividad del interés moratorio que se aplicará el interés legal previsto en el artículo 1.108 del Código Civil a modo de interés sustitutivo dado que la eliminación de la cláusula supone que el contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que será necesario que se efectúe la intimación de que habla el artículo 1.110 del Código Civil , y que, en el presente caso, coincide con la fecha de la presentación ante el Juzgado de la demanda de ejecución.
En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra (SAP, Civil sección 6, nº 00098/2014, de 17 de febrero de 2014, la del 27 del 30 de diciembre de 2013, y la de su SECCIÓN TERCERA nº 356-2013 de nueve de octubre) cuando han dicho. " Pero al mismo tiempo, hemos de estar a lo también acordado en la Sala de Magistrados más arriba citada [de fecha 7 de junio de 2013], en la que, con el fin de unificar criterios se estableció que 'en los supuestos en que se proceda, por considerar la cláusula de interés de demora abusiva, a la exclusión de la aplicación de dicha cláusula al consumidor, y sin que ello signifique integración o moderación alguna, se aplicará la norma que nuestro ordenamiento prevé en defecto de pacto, el art. 1108 CC , de forma que el capital prestado devengará solamente el interés legal del dinero.' Responde este acuerdo a la idea de que, desaparecida la cláusula del contrato, este queda sin pacto sobre intereses y, por ende, sometido a la aplicación de las reglas generales de nuestro ordenamiento para el caso de no existir acuerdo o pacto sobre intereses.", y las sentencias de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA (sección 5ª, del 13 de enero de 2014, nº 6/2014; Recurso: 331/2013) y de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 19ª, del 18 de diciembre de 2013; nº 423/2013 ; ídem la de diecisiete de abril de dos mil trece )» En consecuencia, tomando en consideración un principal de 177.572,18 #, los intereses legales de mora devengados desde el 4/11/2008 hasta el 19/11/2009 ascienden a un importe de 8.494,27 # conforme a la siguiente tabla: Desde Hasta Días Capital Tipo Interés Periodo 04/11/08 31/12/08 58 177.572,18 # 5,50% 1.551,93 # 01/01/09 31/03/09 90 177.572,18 # 5,50% 2.408,17 # 01/04/09 19/11/09 233 177.572,18 # 4,00% 4.534,17 # TOTAL: 8.494,27 # ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fulgencio y Ana María contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 28 de mayo de 2015 en el procedimiento de Incidente de Liquidación de Intereses nº 1 en Proceso de Ejecución nº 192/2009, revocando dicha resolución y, en su lugar, declaramos la nulidad de la cláusula I.6ª de la Escritura de Préstamo Hipotecario objeto de ejecución y fijamos como intereses de demora vencidos y liquidados a fecha 19/11/2009, la cantidad de ocho mil cuatrocientos noventa y cuatro euros con veintisiete céntimos (8.494,27 #). No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias por la tramitación del incidente.Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.
Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.