Auto CIVIL Nº 332/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 999/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 999/2014
Procedente de P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 128/2011
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Cerdanyola del Vallès
A U T O Nº 332
Barcelona, 27 de octubre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA
GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 999/2014 interpuesto contra el auto dictado el día 14 de mayo de 2014 en el procedimiento
nº 128/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Cerdanyola del Vallès en el que es
recurrente Dª Martina , recurrente e impugnante D. Dimas y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, SA previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '........'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

Por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. se formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los demandados Don Dimas , deudor hipotecante, y Doña Martina , deudora no hipotecante, despachándose ejecución mediante auto de fecha 22/3/11.

Por la parte demandada, Doña Martina y Don Dimas , se instó incidente extraordinario de oposición a la ejecución, que fue resuelto mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallés de 14/5/14 por el que se estimaba en parte la oposición y se declaraba abusiva la cláusula cuarta relativa a al interés de demora del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Contra este auto ha presentado la parte ejecutada, Doña Martina , recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por entender que el auto recurrido no valora el carácter abusivo del vencimiento anticipado como tal sino la actuación de la parte ejecutante, es decir, si se ha hecho uso y de qué manera, lo que no es correcto, debiendo ser objeto de discusión, no el uso de la cláusula que se haya hecho, sino el carácter abusivo de la cláusula atendiendo a su contenido, siendo así que en el caso de autos, la cláusula que permite a la demandante resolver el contrato ante el incumplimiento de una sola cuota debe declararse nula por abusiva, lo que debe conducir al sobreseimiento del procedimiento; y 2º Recurre la parte ejecutada la desestimación de la alegación efectuada en el escrito de oposición relativa a la nulidad del pacto de liquidez, causa de oposición no resuelta por la resolución recurrida, por entender que en el caso de que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado, la liquidación efectuada es incorrecta por improcedente ya que no puede tenerse por exigible lo reclamado como capital pendiente de amortización, lo que también conduce al sobreseimiento del procedimiento.

La parte ejecutada, Don Dimas , en el traslado que le fue conferido, de conformidad con lo establecido en el artículo 458.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil , del recurso de apelación formulado por la codemandada, manifestó adherirse a las alegaciones de la codemandada y presentó impugnación de la resolución apelada.

La parte ejecutante se opuso al recurso de apelación interpuesto por la demandada, alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada.

Esta Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4 LEC , y así sosteníamos que, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4 LEC , 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva' podrá interponerse recurso de apelación pero que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art. 696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC ).

En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.

Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: '4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que ocurre con el presente recurso.

En definitiva, como quiera que la parte ejecutada ya manifestó su voluntad impugnatoria al interponer el recurso de que trata esta apelación, debemos considerar cumplimentada la exigencia legal contenida en el precitado Real Decreto 11/2014.



TERCERO.- Impugnación del auto por el demandado.

Con carácter previo al análisis de cualquier otra cuestión, y en relación con el escrito de impugnación que presentó la representación de Don Dimas debe decirse lo siguiente.

Como ya dijimos en sentencia de esta Sala de 25/3/15 (Rollo 402/2013 ) dicha impugnación de la resolución apelada, presentada por dicho codemandado tras el traslado (diligencia de ordenación de 19/6/14) conferido por la Secretaria Judicial, del recurso de apelación presentado por la codemandada Sra. Martina contra el auto de 14/5/14 , con arreglo a lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no debió ser admitida.

En dicha sentencia se decía lo siguiente: '...

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia por los demandados.

I.- La impugnación presentada por los codemandados reseñados después de que les fuera dado traslado de la apelación efectuada por el Consorcio asimismo demandado, no debió ser admitida a trámite puesto que como dijimos en nuestra resolución de 3 de marzo de 2015, la impugnación solo procede si la parte contraria recurre la sentencia y la situación de la parte puede verse agraviada respecto de lo que resulta de la sentencia de instancia, por lo que carece de sentido cuando, como en el caso que nos ocupa, la parte actora no apeló la sentencia, por lo que el codemandado no podía ver agravada su situación.

En esta línea se ha pronunciado recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de marzo de 2014 donde efectúa las siguientes consideraciones: 'Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461 .4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461 .4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

Además, el Tribunal Supremo tiene reconocidos efectos expansivos al recurso de apelación, por lo que deviene innecesaria la impugnación. Así se recoge en las sentencias de 28 de enero de 2005 , de 30 de marzo y de 6 de julio de 2010 , en la que señala que ' Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica'...-'

CUARTO.- Vencimiento anticipado.

Sostiene la parte recurrente que debe declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por entender que el auto recurrido no valora el carácter abusivo del vencimiento anticipado como tal sino la actuación de la parte ejecutante, es decir, si se ha hecho uso y de qué manera. Entiende que no es lo correcto, debiendo ser objeto de discusión, no el uso de la cláusula que se haya hecho, sino el carácter abusivo de la misma atendiendo a su contenido, siendo así que en el caso de autos, la cláusula que permite a la demandante resolver el contrato ante el incumplimiento de una sola cuota debe declararse nula por abusiva, lo que debe conducir al sobreseimiento del procedimiento.

Lo primero que se observa es que los motivos por los que la parte ahora recurrente solicita la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, no son los mismos que se adujeron cuando se presentó escrito de oposición. No obstante lo anterior, y en aras de de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, en la medida en que los jueces no solo están facultados sino que deben examinar de oficio, conforme viene manteniendo reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, si se quiere garantizar el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE (según el cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional), se va a proceder al análisis del motivo en los términos que se plantean. (Así puede leerse, entre otras muchas en la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, asunto C -280. 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada)', o en la de 17 de julio de 2014 ).

Acerca de esta cuestión (abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado) ya ha resuelto esta Sala mediante Auto dictado en el Rollo 85/2014 , lo siguiente: 'La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 14 de septiembre de 2011, que la resolución apelada declara nula, establece: 'La entidad acreedora puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al plazo establecido, en los siguientes casos: a) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo'.

En el análisis de la posible abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, para que el tribunal pueda entrar a conocer de la abusividad de una cláusula en el marco de este procedimiento, es preciso que la cláusula constituya fundamento de la ejecución, o hubiera determinado la cantidad exigible. En caso de que no sea así, el control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

En la fecha del otorgamiento de la escritura de autos, el art. 693 LEC permitía la reclamación por vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, si establecido que el pago se haría en plazos diferentes, hubiere vencido alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, por lo que era común convenir cláusulas del tenor del que ahora nos ocupa.

En el marco legal descrito, la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo a la de autos. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

Es decir, la validez de la cláusula, según razonaba el Tribunal Supremo, vendría condicionada por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Téngase presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato de préstamo porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art. 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis aquí, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de cuatro cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, atendidos los motivos que han llevado al Juez 'a quo' a declarar abusiva la decisión del banco, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, la revocación del Auto apelado, y, el análisis de las restantes cláusulas a que se refería la oposición de los deudores hipotecarios, y que no fueron analizados por el Juzgado..'.

La cláusula de autos, la cláusula financiera 6ª bis, del contrato de préstamo hipotecario suscrito en Cerdanyola del Vallés el 12/7/2007 (y novado por dos veces, el 25/2/09 y el 4/12/09) ante el Notario Don Rafael Thode Garrido, dispuso lo siguiente: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses..'.

En nuestro caso, el contrato en el que se insertó dicha cláusula fue suscrito el 12/7/07, cuando todavía no había entrado en vigor la Ley 1/2013, y en un momento en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo avalaba con carácter general la validez de este tipo de cláusulas. Por otro lado, y según resulta del acta de determinación de saldo extendida por el Notario de Málaga Don Luis María Carreño Montejo el 5/1/11 (documento nº 4 acompañado a la demanda), y no resulta discutido, en la fecha de la liquidación, 1/12/10, se habían dejado de pagar las cuotas de vencimiento desde el 31 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2010, es decir, se habían dejado de pagar 12 cuotas, superando las tres cuotas que como mínimo se establecen actualmente en el artículo 693 LEC para despachar ejecución, no habiendo hecho uso la parte ejecutada del mecanismo de 'liberación' o 'neutralización' de los efectos del vencimiento anticipado.

Procede, por lo expuesto, desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- Pacto de liquidación.

Recurre la parte ejecutada la desestimación de la alegación efectuada en el escrito de oposición relativa a la nulidad del pacto de liquidez, causa de oposición no resuelta (dice) por la resolución recurrida, por entender que en el caso de que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado, la liquidación efectuada es incorrecta por improcedente ya que no puede tenerse por exigible lo reclamado como capital pendiente de amortización, lo que también conduce al sobreseimiento del procedimiento.

La sentencia STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto lo siguiente: ' Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC ('Artículo 572. Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones....2. También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'), fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: ' El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

Vinculada por la recurrente la declaración de nulidad de la cláusula de liquidación a la de vencimiento anticipado y desestimada tal petición, aquélla debe correr la misma suerte.

No obstante, en el caso de autos, el pacto de liquidez (Cláusula financiera décima párrafo séptimo y octavo '...los contratantes pactan expresamente que, a efectos meramente procesales, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Banco podrá acompañar junto con el título ejecutivo previsto en el número 4º del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , certificación expedida en los términos previstos en el número 1 del artículo 573 de dicha Ley , acreditativa del saldo deudor de la cuenta de la operación, en la forma convenida en este contrato. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación del título ejecutivo prevenido en el número 4º del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la aportación de la documentación prevenida en el número 1 del art.573 de la misma Ley ...') es válido. Consta en autos pactado en el contrato el pacto de liquidez. Se ha aportado también el acta notarial de liquidación (documento nº 4 acompañado a la demanda) de la deuda, a la que se acompaña toda la información necesaria que ha sido examinada por el Notario, y después, por el Juez al despachar ejecución. Y, por otro lado, la parte ejecutada pudo haberse opuesto conforme a la causa 2ª del artículo 695.1 ('1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante..'), e incluso solicitar un examen pericial de la liquidación conforme dispone el artículo 558.2 de la Ley Procesal Civil , cosa que no hizo.

Por todo lo cual, procede desestimar este motivo de oposición, y con ello el recurso formulado.



SEXTO.- Costas En atención a todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada debe ser desestimado, si bien no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada ante las dudas de derecho que plantea la cuestión debatida que vienen dando lugar a respuestas contradictorias en los tribunales ( arts.394.1 y 398.1 LEC ), y sin que proceda imposición de las costas de la impugnación al haber sido indebidamente tramitada.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '........'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

Por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. se formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los demandados Don Dimas , deudor hipotecante, y Doña Martina , deudora no hipotecante, despachándose ejecución mediante auto de fecha 22/3/11.

Por la parte demandada, Doña Martina y Don Dimas , se instó incidente extraordinario de oposición a la ejecución, que fue resuelto mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallés de 14/5/14 por el que se estimaba en parte la oposición y se declaraba abusiva la cláusula cuarta relativa a al interés de demora del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Contra este auto ha presentado la parte ejecutada, Doña Martina , recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por entender que el auto recurrido no valora el carácter abusivo del vencimiento anticipado como tal sino la actuación de la parte ejecutante, es decir, si se ha hecho uso y de qué manera, lo que no es correcto, debiendo ser objeto de discusión, no el uso de la cláusula que se haya hecho, sino el carácter abusivo de la cláusula atendiendo a su contenido, siendo así que en el caso de autos, la cláusula que permite a la demandante resolver el contrato ante el incumplimiento de una sola cuota debe declararse nula por abusiva, lo que debe conducir al sobreseimiento del procedimiento; y 2º Recurre la parte ejecutada la desestimación de la alegación efectuada en el escrito de oposición relativa a la nulidad del pacto de liquidez, causa de oposición no resuelta por la resolución recurrida, por entender que en el caso de que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado, la liquidación efectuada es incorrecta por improcedente ya que no puede tenerse por exigible lo reclamado como capital pendiente de amortización, lo que también conduce al sobreseimiento del procedimiento.

La parte ejecutada, Don Dimas , en el traslado que le fue conferido, de conformidad con lo establecido en el artículo 458.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil , del recurso de apelación formulado por la codemandada, manifestó adherirse a las alegaciones de la codemandada y presentó impugnación de la resolución apelada.

La parte ejecutante se opuso al recurso de apelación interpuesto por la demandada, alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada.

Esta Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4 LEC , y así sosteníamos que, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4 LEC , 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva' podrá interponerse recurso de apelación pero que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art. 696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC ).

En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.

Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: '4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que ocurre con el presente recurso.

En definitiva, como quiera que la parte ejecutada ya manifestó su voluntad impugnatoria al interponer el recurso de que trata esta apelación, debemos considerar cumplimentada la exigencia legal contenida en el precitado Real Decreto 11/2014.



TERCERO.- Impugnación del auto por el demandado.

Con carácter previo al análisis de cualquier otra cuestión, y en relación con el escrito de impugnación que presentó la representación de Don Dimas debe decirse lo siguiente.

Como ya dijimos en sentencia de esta Sala de 25/3/15 (Rollo 402/2013 ) dicha impugnación de la resolución apelada, presentada por dicho codemandado tras el traslado (diligencia de ordenación de 19/6/14) conferido por la Secretaria Judicial, del recurso de apelación presentado por la codemandada Sra. Martina contra el auto de 14/5/14 , con arreglo a lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no debió ser admitida.

En dicha sentencia se decía lo siguiente: '...

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia por los demandados.

I.- La impugnación presentada por los codemandados reseñados después de que les fuera dado traslado de la apelación efectuada por el Consorcio asimismo demandado, no debió ser admitida a trámite puesto que como dijimos en nuestra resolución de 3 de marzo de 2015, la impugnación solo procede si la parte contraria recurre la sentencia y la situación de la parte puede verse agraviada respecto de lo que resulta de la sentencia de instancia, por lo que carece de sentido cuando, como en el caso que nos ocupa, la parte actora no apeló la sentencia, por lo que el codemandado no podía ver agravada su situación.

En esta línea se ha pronunciado recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de marzo de 2014 donde efectúa las siguientes consideraciones: 'Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461 .4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461 .4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

Además, el Tribunal Supremo tiene reconocidos efectos expansivos al recurso de apelación, por lo que deviene innecesaria la impugnación. Así se recoge en las sentencias de 28 de enero de 2005 , de 30 de marzo y de 6 de julio de 2010 , en la que señala que ' Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica'...-'

CUARTO.- Vencimiento anticipado.

Sostiene la parte recurrente que debe declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por entender que el auto recurrido no valora el carácter abusivo del vencimiento anticipado como tal sino la actuación de la parte ejecutante, es decir, si se ha hecho uso y de qué manera. Entiende que no es lo correcto, debiendo ser objeto de discusión, no el uso de la cláusula que se haya hecho, sino el carácter abusivo de la misma atendiendo a su contenido, siendo así que en el caso de autos, la cláusula que permite a la demandante resolver el contrato ante el incumplimiento de una sola cuota debe declararse nula por abusiva, lo que debe conducir al sobreseimiento del procedimiento.

Lo primero que se observa es que los motivos por los que la parte ahora recurrente solicita la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, no son los mismos que se adujeron cuando se presentó escrito de oposición. No obstante lo anterior, y en aras de de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, en la medida en que los jueces no solo están facultados sino que deben examinar de oficio, conforme viene manteniendo reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, si se quiere garantizar el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE (según el cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional), se va a proceder al análisis del motivo en los términos que se plantean. (Así puede leerse, entre otras muchas en la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, asunto C -280. 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada)', o en la de 17 de julio de 2014 ).

Acerca de esta cuestión (abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado) ya ha resuelto esta Sala mediante Auto dictado en el Rollo 85/2014 , lo siguiente: 'La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 14 de septiembre de 2011, que la resolución apelada declara nula, establece: 'La entidad acreedora puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al plazo establecido, en los siguientes casos: a) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo'.

En el análisis de la posible abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, para que el tribunal pueda entrar a conocer de la abusividad de una cláusula en el marco de este procedimiento, es preciso que la cláusula constituya fundamento de la ejecución, o hubiera determinado la cantidad exigible. En caso de que no sea así, el control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

En la fecha del otorgamiento de la escritura de autos, el art. 693 LEC permitía la reclamación por vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, si establecido que el pago se haría en plazos diferentes, hubiere vencido alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, por lo que era común convenir cláusulas del tenor del que ahora nos ocupa.

En el marco legal descrito, la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo a la de autos. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

Es decir, la validez de la cláusula, según razonaba el Tribunal Supremo, vendría condicionada por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Téngase presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato de préstamo porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art. 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis aquí, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de cuatro cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, atendidos los motivos que han llevado al Juez 'a quo' a declarar abusiva la decisión del banco, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, la revocación del Auto apelado, y, el análisis de las restantes cláusulas a que se refería la oposición de los deudores hipotecarios, y que no fueron analizados por el Juzgado..'.

La cláusula de autos, la cláusula financiera 6ª bis, del contrato de préstamo hipotecario suscrito en Cerdanyola del Vallés el 12/7/2007 (y novado por dos veces, el 25/2/09 y el 4/12/09) ante el Notario Don Rafael Thode Garrido, dispuso lo siguiente: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses..'.

En nuestro caso, el contrato en el que se insertó dicha cláusula fue suscrito el 12/7/07, cuando todavía no había entrado en vigor la Ley 1/2013, y en un momento en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo avalaba con carácter general la validez de este tipo de cláusulas. Por otro lado, y según resulta del acta de determinación de saldo extendida por el Notario de Málaga Don Luis María Carreño Montejo el 5/1/11 (documento nº 4 acompañado a la demanda), y no resulta discutido, en la fecha de la liquidación, 1/12/10, se habían dejado de pagar las cuotas de vencimiento desde el 31 de diciembre de 2009 al 30 de noviembre de 2010, es decir, se habían dejado de pagar 12 cuotas, superando las tres cuotas que como mínimo se establecen actualmente en el artículo 693 LEC para despachar ejecución, no habiendo hecho uso la parte ejecutada del mecanismo de 'liberación' o 'neutralización' de los efectos del vencimiento anticipado.

Procede, por lo expuesto, desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- Pacto de liquidación.

Recurre la parte ejecutada la desestimación de la alegación efectuada en el escrito de oposición relativa a la nulidad del pacto de liquidez, causa de oposición no resuelta (dice) por la resolución recurrida, por entender que en el caso de que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado, la liquidación efectuada es incorrecta por improcedente ya que no puede tenerse por exigible lo reclamado como capital pendiente de amortización, lo que también conduce al sobreseimiento del procedimiento.

La sentencia STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto lo siguiente: ' Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC ('Artículo 572. Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones....2. También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'), fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: ' El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

Vinculada por la recurrente la declaración de nulidad de la cláusula de liquidación a la de vencimiento anticipado y desestimada tal petición, aquélla debe correr la misma suerte.

No obstante, en el caso de autos, el pacto de liquidez (Cláusula financiera décima párrafo séptimo y octavo '...los contratantes pactan expresamente que, a efectos meramente procesales, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Banco podrá acompañar junto con el título ejecutivo previsto en el número 4º del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , certificación expedida en los términos previstos en el número 1 del artículo 573 de dicha Ley , acreditativa del saldo deudor de la cuenta de la operación, en la forma convenida en este contrato. En su virtud, bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación del título ejecutivo prevenido en el número 4º del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la aportación de la documentación prevenida en el número 1 del art.573 de la misma Ley ...') es válido. Consta en autos pactado en el contrato el pacto de liquidez. Se ha aportado también el acta notarial de liquidación (documento nº 4 acompañado a la demanda) de la deuda, a la que se acompaña toda la información necesaria que ha sido examinada por el Notario, y después, por el Juez al despachar ejecución. Y, por otro lado, la parte ejecutada pudo haberse opuesto conforme a la causa 2ª del artículo 695.1 ('1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante..'), e incluso solicitar un examen pericial de la liquidación conforme dispone el artículo 558.2 de la Ley Procesal Civil , cosa que no hizo.

Por todo lo cual, procede desestimar este motivo de oposición, y con ello el recurso formulado.



SEXTO.- Costas En atención a todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada debe ser desestimado, si bien no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada ante las dudas de derecho que plantea la cuestión debatida que vienen dando lugar a respuestas contradictorias en los tribunales ( arts.394.1 y 398.1 LEC ), y sin que proceda imposición de las costas de la impugnación al haber sido indebidamente tramitada.

PARTE DISPOSITIVA Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Martina contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallés de 14 de mayo de 2014 , y sin que proceda la imposición de las costas de la impugnación al haber sido indebidamente tramitada.

No se hace imposición de las costas causadas.

Con pérdida de depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.