Auto CIVIL Nº 333/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 827/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20140016511
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 827/2016
Asunto: 100925/2016
Autos de: Ejecución hipotecaria 2150/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE ALMERIA
Apelante: Bienvenido y Carmen
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: ABRAHAM DE LA VEGA MORON
Apelado: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: VALENTIN CARLOS ESCOBAR NAVARRETE
A U T O nº 333/17
ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ
D.MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En Almería, a once de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Amería se ha tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria 2150/2014 en el que se presentó escrito de oposición a la ejecución, alegando alegando el carácter abusivo de varias de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo.

Celebrada vista , se dicto auto de fecha 13 e mayo de 2016 que ACUERDA: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN planteada por Doña Carmen y Don Bienvenido , acordando que los intereses remuneratorios deberán ser liquidados por la entidad ejecutante, teniendo en cuenta el EURIBOR más el diferencial pactado en el contrato (1,25 puntos porcentuales), sin aplicar la cláusula suelo, para lo cual se requiere expresamente a dicha entidad a fin de que en el plazo de 10 días presente la liquidación de intereses remuneratorios ajustada a los parámetros establecidos en esta resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de la oposición. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución presentó la parte ejecutada recurso de apelación, del que se ha dado traslado a la parte ejecutante, que se ha opuesto en los términos que constan en su escrito incorporado al procedimiento.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente a la Sra.

Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de instancia, no se pronuncia sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula que establece el pago de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, habida cuenta que estas cuestiones ya fueron resueltas en el procedimiento mediante auto de fecha 23 de febrero de 2015.

La parte ejecutada recurre esta resolución, porque aun siendo cierto que el auto indicado declaro nulas las clausulas citadas, redujo del importe total reclamado la suma de 686,05 € por intereses de demora y 36 € por la comisión devengada por impago de cuotas. Pero en aquel auto, no se tuvo en cuenta que los retrasos en el pago, se fueron produciendo prácticamente desde el inicio del préstamo, por lo que se han devengado otras comisiones e intereses de demora, como se puede observar en el extracto de partida de cargos y abonos (Doc. nº 9 de la demanda ejecutiva presentada de contrario) Y, concluye que compartiendo plenamente la fundamentación de aquel auto, no comparte la resolución que desestima el motivo de oposición alegado, puesto que impide que el banco disminuya la liquidación a realizar por lo pagado.

El segundo motivo de oposición al auto que resuelve el incidente de oposición es porque rechaza la nulidad por abusiva de al cláusula de vencimiento anticipado, que solo cabe considerar así, cuando en el desarrollo del contrato se presenta una desproporción con el incumplimiento imputado al actor.

La literalidad de la clausula es la siguiente: ' SEXTA BIS. Resolución anticipada por la entidad de crédito. No obstante el plazo pactado para la duración del préstamo, se podrá considerar vencido y exigible anticipadamente, y en consecuencia, queda obligada a parte prestataria a satisfacer inmediatamente las cantidades adeudadas a UNICAJA, tanto las vencidas como las que por vencimiento anticipado resulten exigibles, pudiendo ser reclamadas judicialmente por cualquiera de los procedimientos pactados en las cláusulas correspondientes, si acaeciese alguno de éstos supuesto: 1) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de la amortización del capital prestado.' Y concluye solicitando el sobreseimiento del procedimiento hipotecario.

La parte ejecutante se opone al recurso, porque el primer auto dictado, ya aminoró la cantidad resultante de restar las comisiones e intereses de demora, a la cantidad de 139.367,40 €.

Y posteriormente, como consecuencia del dictado del auto recurrido, y declarada nula la cláusula suelo, se procedió a recalcular la deuda a la cantidad de 137.970,42 € Respecto a la clausula de vencimiento objetivo, en la escritura de préstamo se pactaron los pagos de cuotas semestrales, y a realizada es que el banco procedió a dar pro vencido el crédito y liquidar la deuda, un año después de que se produjera el impago, es decir que se ha aplicado la cláusula, cuando se ha producido una verdadera dejación de sus obligaciones por parte de los prestatarios de su obligación de abonar las cuotas.

Por razones de sistemática procesal, se resuelve en primer lugar sobre éste último motivo del recurso.



SEGUNDO.- Para resolver esta cuestión, es preciso partir de las características de éste contrato de préstamo para adquisición de vivienda con garantía hipotecario, por importe de 185.000 €, a devolver con intereses en un periodo de amortización que comprende 20 años desde el mes de agosto de 2005 hasta el 23 de julio de 2.025, mediante el pago de cuarenta cuotas semestrales.

Se pacto con un interés fijo inicial del 3,5 % para el primer año y variable los sucesivos con un limite al alza y a la baja de que ha sido declarado nulo y un interés de mora para supuestos de impago del 18 %, que no obstante, la parte ejecutante no ha ejercitado, aplicando un interés de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 de la LH .

En el Acta de Liquidación y Cierre de la Cuenta de fecha de fecha 29-7- 2014 se establecen que las cuotas impagadas semestralmente , arrojan un saldo deudor de; 8.653,42 € de capital y3.959,16 € de intereses ordinarios, y se procede a la cancelación anticipada de la deuda por un total de 140.089,45 € La deuda anterior, comprende tanto los intereses ordinarios, capital , como los intereses de demora y comisiones que se adicionan al total adeudado durante todo el periodo de duración del contrato, desde el añó 2005 hasta el año 2014, que el banco resuelve de forma anticipada el contrato.

Sobre esta cuestión ha sido criterio de esta Sala a partir del auto 63/2017, de 14 de febrero , lo que sigue; La Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Se venia diciendo que, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil .

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Código Civil . Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y visto lo habitual de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato.

Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración como el presente, con el vencimiento de tan de algunas cuotas mensuales impagadas, sin consideración alguna a la situación del deudor, ni a la entidad del impago con relación a la totalidad de la relación crediticia.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 del CC , y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectora de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius , su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Aziz). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

El precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más . La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC . Se puede utilizar el el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias consiste en que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C- 602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 -, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado,produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto de abusividad.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En consecuencia, la cláusula controvertida sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencimiento por impago del contrato de préstamo por el Banco ante el impago parcial de las cuotas semestrales, que se han venido abonando desde el año 2005, determina la aplicación de la clausula de vencimiento anticipado y la cantidad exigile, y que determina el importe final resultante, que consideramos desproporcionada y abusiva, con relación a la duración el contrato.

Máxime cuando en el extracto contable se devengan intereses de demora y comisiones, que se adicionan al total adeudado, y que no se computan en el extracto del saldo deudor como intereses de demora y comisiones, cobradas y deducidas de la deuda; extremo que impide alcanzar un cabal conocimiento de cuales son las cantidades imputadas por el banco a las cuotas de impagadas (por capital e interese ordinarios), y cual imputadas al pago de comisiones e intereses de demora, todo ello, devengado y abonado antes del cierre de la cuenta por el banco.

Por tanto, procede la estimación del recurso por este motivo invocado.



TERCERO. - En materia de de costas, esta Sala, ha expuesto, que, dado el cambio de criterio y, la evidencia de que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el reciente Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, Rollo 1752/2014 ., no se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra el Auto de fecha 13 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Almería en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 2150/14, del que deriva la presente alzada, y en consecuencia: 1.- Declaramos abusiva la clausula del vencimiento anticipado y en consecuencia acordamos el archivo del procedimiento.

2.- Sin imposición de costas en primera instancia, y en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.