Auto CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 268/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO nº 333/19

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a 16 de Julio de 2.019 .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 268/18, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el nº 470/2010, siendo parte apelante D. Felipe representado por el Procurador D. Juan García Torres y dirigido por el Letrado D. Carlos Muñóz Ferreras y parte apelada UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª Natalia Fuentes González y dirigido por el Letrado D. Miguel Jesus García Gallardo.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 20 de Octubre de 2.017, cuya parte dispositiva establece:

' Debo desestimar y desestimo el recurso de revisión interpuesto por Don Felipe, frente al Decreto de fecha 21 de septiembre de 2017, confirmando la resolución recurrida. '.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzando por la posible inadmisión del escrito de impugnación del recurso de apelación efectuado por la apelada, se argumenta que se presentó dicho escrito fuera de plazo porque el recurso se admitió por diligencia de ordenación de 4-1-2018, dándose traslado por término de diez días, lo que ocurre el 10-1-2010, por lo que cuando se presente dicho escrito, el 28-1-2018, había pasado el plazo de diez días previsto para la impugnación, lo que se acredita por la propia exposición de dicho hecho por la apelada que reconoce le fue notificada aquella diligencia de ordenación el referido día 10 de enero.

En efecto, examinados los autos y las alegaciones de las partes resulta que el escrito de oposición al recurso de apelación se presentó fuera de plazo, por lo que fue indebidamente admitido el mismo por la providencia de 11-4-2018, que debió no admitir dicha oposición al recurso, por lo que no se tenderá en cuenta el mismo al resolver este recurso.

SEGUNDO.- En su extenso escrito de recurso la parte apelante reitera los antecedentes fácticos y motivos de nulidad del despacho de la ejecución que ha venido alegando desde que se efectuó la misma y asumió la dirección jurídica de asunto, alegando múltiples causas de nulidad de diversas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario que fundamenta este proceso de Ejecución Hipotecaria, planteando diversos recurso e impugnado hasta los escritos de contestación de la contraria.

Con carácter previo a entrar a conocer de dichos motivos de nulidad, debemos de analizar la condición de consumidor o no del prestatario del préstamo hipotecario que fundamenta esta ejecución, para lo cual debemos primero de analizar el concepto de consumidor a la luz de la normativa protectora de consumidores y usuarios y jurisprudencia, puesto que de ello depende que se aplique dicha normativa y se pueda examinar la abusividad de las cláusulas alegadas.

Como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sección de 23-1-2015 ' ....El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia 'c onviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

A la anterior conclusión se llega no solo a través de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la L G C y U sino de la jurisprudencia comunitaria, que se construye partiendo de un concepto más restringido de la cualidad de consumidor y cuando se es fiador de la naturaleza de este contrato. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea para calificar de consumidor o no a quien afianza dispone que ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la obligación principal;así en sentencia de 17 de marzo de 1998 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea , razonaba respecto al contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena que ' la directiva no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado', y en la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2015 (Horatiu Ovidiu Costea y SC Volksbank România S.A) dice en él mismo sentido que:'29...el litigo principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal.

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.... No siendo los recurrentes consumidores no cabe llevar a cabo control de abusividad alguno ni a petición de la parte ni de oficio; Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2013 , 20 de marzo de 2007 , y 30 de marzo de 2004 .

En la misma línea la sentencia del T. Supremo de 5 de Abril de 2017 añade que 'Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero , este concepto (el de consumidor) procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).'

Y concluye: ' para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular'

Desde esta perspectiva legal y jurisprudencial debemos de analizar la prueba obrante en autos y que consiste en la documental, en particular el título que sirve a la presente ejecución y se puede apreciar que no se trata de un préstamo concedido a un consumidor sino una operación de refinanciación de deudas, como consta en el Expositivo primero de escritura referida de fecha 16 de septiembre de 2008, por lo que no es posible aplicar al ejecutado la referida normativa de consumidores, citada de forma reiterada por la ejecutada, que ante la estimación de nulidad de algunas de las cláusulas invocadas por el mismo al amparo del arbitrio del juzgador de primera instancia, ha reiterado de forma repetitiva y hasta la saciedad los diversos motivos de nulidad que constan en su escrito de recuro, pero que por los motivos expuestos no pueden ser estimadas, ni siquiera al ser alegadas y mucho menos de oficio, porque la doctrina sobre esa protección del consumidor solo puede tener acogida si concurre dicha condición en el prestatario, lo que como dijimos no acontece ene lo caso que nos ocupa.

TERCERO.-Cuestión diferente es que se pretenda que se aprecie unas condiciones generales de la contratación que han sido impuestas de forma abusiva al contratante, sea persona física o jurídica, consumidor o no, puesto que se trataría de aplicar la normativa sobre dichas condiciones generales de la contratación. En estos casos es necesario que se acreditase una falta de negociación de la referida cláusula, difícil de acreditar en el ámbito de este proceso de ejecución con prueba limitada, al tener que acreditarse que esa cláusula no fue acordada por las partes sino impuesta unilateralmente. Como apunta la STS 406/2012 de 18 de Junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales pre redactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares - no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Por otra parte el adherente en este tipo de contratos puede ser consumidor o no, pudiendo ser también otro profesional que no actúe en el marco de su actividad, puede ser persona física o jurídica. Pero cuando el adherente sea otro profesional, la posición de abuso o dominante podrá plantearse en el marco de las normas generales de la contratación, no en el específico cauce de las cláusulas abusivas (así lo ha declarado la SAP Madrid 29 de marzo de 2006 ).

En la misma línea la STS 30-4-2015 añade ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación , es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil,en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores........ Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .En el mismo sentido la STS de 20 de enero de 2017.

En virtud de lo expuesto, consideramos que la operación que motiva el préstamo hipotecario no está comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores y por ende, las cláusulas pactadas, están sustraídas del control de oficio o a instancia de parte, de posible abusividad en detrimento y perjuicio del consumidor, sin que pueda aplicarse analógicamente la normativa de consumo a la operación que sirve a la ejecución, ni tampoco resulta aplicable la normativa sobre condiciones generales de la contratación al no constar una imposición de dichas condiciones al contratante de forma tal que, conforme a la teoría general de las obligaciones y contrato, se haya producido un error o vicio en el consentimiento de tal entidad como para provocar la nulidad. Es decir que en las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual, que no pueden oponerse ni analizarse por el estrecho cauce de este tipo de juicios con limitación de prueba.

CUARTO.-Se recurre también la no inscripción de la hipoteca en el plazo que se le concedió a la ejecutante, lo que por sí solo sería causa para archivar la ejecución, además de haberse adjudicado las fincas hipotecadas por el 50 % de su valor en lugar del 70 % como ordena el art. 671 de la LEC.

Comenzando por la primera cuestión debemos de tener en cuenta que ya esta Sección de la AP de Almería, en Recurso 125/13 dicto resolución de fecha de 3 de febrero de 2014, en donde dijimos que la cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873). Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil, establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2003, 1052). Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013, mantenemos que ' la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art. 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil ... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este el caso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación....'.

En el mismo sentido se pronuncia también el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 4ª, de 28 de junio de 2.013 RO J 567/13, diciendo que es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993, que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS DE 11 mayo de 1905, reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.989), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la buena fe registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que define y regula el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial, deviene de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo, la actual entidad, serían aplicables los mismos argumentos a los que utiliza el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 12, de 11 de enero de 2.013 ROJ 1748/2013: ' La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas transformaciones de las personas jurídicas en virtud de las cuales una trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores... Debiendo entenderse las exigencia de la legislación hipotecaria ( art. 149 de la LEY HIPOTECARIA ) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el titulo inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el art. 149 de la Ley Hipotecaria .'.

En este mismo sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004, de 3 de diciembre de RJ 2004/7913, que es doctrina jurisprudencial la que sienta ' como principio general el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos...La S.T.S. núm. 105/2007 de 7 de febrero (RJ 2.007/780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y, añade, en relación al rigor y observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de los mismos en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa...'. Pero ya en sentencia de 29-6-1989 el T. Supremo había tenido ocasión de ratificar su postura de que la omisión de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión de crédito hipotecario no priva de eficacia a la cesión, siendo la inscripción una garantía de su eficacia frente a tercero pero no un requisito de su validez, pues desde muy antiguamente se viene declarando que inscripción en el Registro no hace generar un título de derecho por si solo sino corroborar a los que revisten tal solemnidad ( SS de 11-1-1888 y 8-3-1922) sin perder su eficacia la cesión por la no inscripción como se deduce de la interpretación del art. 1526 del C. Civil, al fijarse los efectos frente a tercero de la cesión, desde la inscripción si se trata de bienes inmuebles, pero a sensu contrario, no se priva de su eficacia entre el cesionario y el ejecutante.

Por lo expuesto, haciendo nuestros los argumentos expuestos con anterioridad estimamos que, en casos de cesión universal de créditos, supuesto diferente al que se regula en los arts. 149 de la Ley Hipotecaria y 1.526 del Código Civil, no es preceptiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, pues ésta no es constitutiva, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2.009 ROJ 8466/2009. En los supuestos de sucesión universal, resultantes de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones ( art. 233 de la L.S.A). En estos casos basta con que se aporte la escritura pública de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( Auto A.P. de Madrid, II de 13 de marzo de 2013 ROJ 1924/2013).

Como venimos argumentado, esta solución es más acorde con la realidad social existente en la actualidad, en la que una gran cantidad de entidades financieras se han fusionado o han sido absorbidas por otras, traspasando en bloque su activo patrimonial, y permaneciendo las hipotecas previas inscritas a nombre del anterior titular. Carecería de sentido que cada una de ellas tuviese que actualizarse en el Registro con un nuevo titular, que asumió todos los derechos y obligaciones del anterior, con la más que probable repercusión de los gastos en el deudor hipotecario. Máxime cuando el legislador no lo exige en estos supuestos, ni en la Ley Hipotecaria ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de esta índole

Lo anterior hace innecesario examinar el rigor procesal exigido por el ejecutado respecto de la inscripción de la hipoteca cedida por la entidad crediticia en favor de la nueva, lo que en su opinión hubiese determinado el archivo de la ejecución hipotecaria sin más, por incumplimiento de un plazo procesal improrrogable y con independencia de las incidencias de esa inscripción registral, que como dijimos era innecesaria, pero que se practicó a instancia del Juzgado para mayor garantía .

Respecto al segundo motivo de su alegato, se refiere la parte apelante a la adjudicación por el 50 % del valor del bien, cuando según la recurrente estaba habitado uno de los inmuebles lo que derterminaría la aplicación del art. 671 de la LEC , algo que resulta ciertamente peregrino al no constar dicho inmueble en la descripción de la finca y en todo caso haberse alegado por el ejecutante que se trata de un inmueble arrendado, al contestar a la oposición a la ejecución, hecho segundo, lo que justifica sin más que se rechace esta pretensión y la infracción alegada.

QUINTO.-Finalmente se alega vulneración en el procedimiento de derechos reconocidos por los art.s 2,2, 14 y 26 del PIDCP , 4, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE y 13 CEDHLF, 24. 1 y 120.3 de la CE y 47 del CDFUE.. Se reitera su pretensión de nulidad del despacho de la adjudicación y del Decreto de adjudicación de los bienes hipotecados al ejecutante, al estimarse solo tres de los motivos de nulidad invocados, en lugar de acordarse el sobreseimiento de la ejecución, cuando dichas infracciones alegadas no consta se hayan producido y resultan en este caso del todo punto improcedentes. En efecto, basta un examen de los autos para encontrar múltiples recursos por supuestas nulidades de actuaciones, cuando no de reposición e incidentes de nulidad de actuaciones, tendentes a paralizar el proceso, como impugnar los escritos de contestación de la parte ejecutante, con manifiesto abuso del proceso y dilación del mismo, que se han puesto de manifiesto en esta alzada hasta el punto de apercibir a la defensa jurídica sobre el particular, por providencia de 15 de mayo de 2018, en el sentido de que se abstuviese de presentar escritos que carecen de previsión legal.

SEXTO.-Al desestimarse el recuso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante conforme la art. 398 de la LEC

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: Tener por inadmitido el escrito de oposición al recurso de apelación, de la entidad Ejecutante UNICAJA; y con desestimacióndel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 20 de Octubre de 2.019, por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en los autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria de que deriva la presente alzada, DEBEMOS DE CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de lascostas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.