Auto CIVIL Nº 334/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 230/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O 3 3 4
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
PROCEDIMIENTO EJECUCION HIPOTECARIA Nº 756.01/2013
ROLLO DE SALA Nº 230/2017
En Cádiz a 29 de diciembre de 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto
dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
Como apelante ha comparecido Manuela , representada por el Pdor. Sr. García Guillén, haciéndolo
bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Ramírez Guerrero. En calidad de apelada ha comparecido la
entidad CAIXABANK S.A. , representada por la Pdora. Sra. Medina Cuadros, haciéndolo bajo la dirección
jurídica del Letrado Sr. Medina González.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda por la representación procesal de la citada ejecutada contra el auto dictado el día 28/octubre/2015 en el procedimiento civil nº 756.01/2013, se tramitó en forma ante el referido Juzgado y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.



SEGUNDO .- Reunida la sala al efecto, se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición: los motivos de oposición procesales.

El recurso debe ser en lo sustancial desestimado. Del conjunto de alegaciones que la representación letrada de la Sra. Manuela ha terminado por hacer, esto es, ya en su propio escrito de formalización del recurso, ya en las alegaciones propiciadas en esta alzada por la providencia de 23/noviembre/2017 en relación a las estipulaciones eventualmente abusivas, se infiere que para la parte han de ser objeto del presente recurso los siguientes motivos: (1) la supuesta nulidad de actuaciones por no habérsele dado traslado del desistimiento de la ejecutante respecto de la registral nº NUM001 ; (2) los defectos de los títulos presentados al no haberse aportado como tal la escritura pública de compraventa con novación y subrogación del crédito hipotecario de fecha 9/marzo/2012: y (3) la presencia de una cláusula suelo abusiva y por tanto nula en la presente ejecución hipotecaria.

Es importante señalar por tanto que el resto de estipulaciones que pudieran tacharse de abusivas y a las que la propia parte hizo una somera referencia en su escrito de interposición del recurso (vencimiento anticipado, interés de demora y determinación unilateral del saldo), deben quedar fuera de análisis en éste recurso en la medida en que la propia parte apelante, debidamente asistida de Letrado, ha dejado de considerarlas así cuando, requerida para ello a través de la citada providencia de 23/noviembre/2017, ha centrado únicamente sus esfuerzos en la mencionada cláusula suelo.

Pues bien, en lo que hace a los dos primeros motivos antes enunciados, su rechazo puede ser explicado a través de las siguientes consideraciones: 1.- Como es bien sabido, en la ejecución hipotecario que nos ocupa estaban involucradas dos fincas del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda. El crédito inicial de 215.000 euros de la escritura pública de constitución de la hipoteca de 27/octubre/2005, luego ampliado hasta 226.344,62 euros (en escritura pública de novación de 28/agosto/2009) se garantizaba con la hipoteca de dos fincas: la registral nº NUM000 que respondía de un capital de 134.691,50 euros, y dos partes determinadas de la registral nº NUM001 que lo hacía de 80.308,50 euros de capital. Adviértase que al incrementarse el capital del crédito en el año 2009 con 11.344,62 euros, no se hizo (quizás indebidamente) lo propio con los capitales de los que respondían cada una de las fincas, al menos de manera explícita.

Sea como fuere, a través de nueva escritura pública de 9/marzo/2012, la ejecutada Sra. Manuela vendió la segunda de las fincas descritas (la nº NUM001 ) a la Sra. Teresa quien pagó el precio pactado (80.308,50 euros, es decir, el capital por el que respondía la finca) mediante su subrogación en el mismo y adquisición a título personal de la deuda de la que quedaba liberada la antigua deudora (estipulación 5ª), y todo ello con el consentimiento del banco acreedor (estipulación 6ª).

Siendo todo ello así, al deducirse la presente demanda de ejecución hipotecaria en el año 2013, la entidad ejecutante no advirtió la anterior circunstancia y dirigió su acción por el principal entonces reclamado (147.685,69 euros) contra ambas fincas. Cuando se apercibió de su error y antes de despacharse ejecución, manifestó en su escrito presentado el día 29/octubre/2013 que la acción contra la Sra. Manuela se dirigía exclusivamente contra la finca de la que ésta era aún propietaria, la nº NUM000 , y así se hizo constar en el auto de 3/junio/2014 que despachó ejecución.

No consta en autos si de dicho escrito se dio traslado a la ejecutada al tiempo de ser emplazada y requerida de pago (que es la omisión de la que su representación letrada infiere una eventual nulidad de actuaciones), pero es claro que carece de rango suficiente como para provocar tan riguroso efecto. Y es que, sobre la base de ignorarse si se produjo o no tal irregularidad procesal a los efectos del art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que sí resulta claro es que de haber existido ninguna indefensión pudo habérsele causado con ello, que es el segundo presupuesto que exige el aludido precepto para declarar la nulidad.

Efectivamente, la Sra. Manuela era perfecta conocedora de lo ocurrido con la venta en la que ella participó de la registral nº NUM001 , de tal manera que, a pesar del contenido de la demanda, cuando se despacha ejecución no se la incluye, y a partir de ahí estaba en condiciones, como así hizo, de extraer de lo ocurrido las consecuencias defensivas que tuvo a bien.

2.- No existe ningún defecto en el título presentado, como tampoco lo existía en la legitimación pasiva exclusiva de la Sra. Manuela . Ni era necesario traer a los autos el título que resultaba de la novación de las condiciones aplicables a la hipoteca subsistente respecto de la finca nº NUM001 , ni lo era que estuviera presente en la causa, por no exigirlo el art. 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sra. Teresa . La ejecución se despachaba contra la Sra. Manuela y al exclusivo objeto de hacer valer la garantía hipotecaria constituida sobre la finca registral nº NUM000 .

Por lo demás, el importe del crédito subrogado, que como hemos dicho coincidía con el capital del préstamo por el que respondía la finca enajenada, no debía ser computado como tal en la deuda que en autos se ejecuta. Es ello lo que se sigue del principio de especialidad hipotecaria y de la lógica del art. 119 y siguientes de la Ley Hipotecaria . Y así ha sido, pues al analizarse el acta notarial de liquidación de deuda de fecha 8/julio/2013, esto es, posterior a la referida subrogación, ya se hace constar que del capital debido (200.505,98 euros) se sustrae en fecha próxima a la de la subrogación (19/abril/2012), la suma de 68.511,71 euros. La diferencia hasta 80.308,50 euros puede explicarse por la circunstancia ya aludida de ser ésta la cifra desglosada de capital relativa al préstamo inicial de 215.000 euros sin tener en cuenta la novación del año 2009 o a través de la inclusión de los gastos e impuestos aplicables a la operación de venta del año 2012.

En cualquier caso, la diferencia resultante no es susceptible de ser opuesta como motivo de oposición en la presente ejecución sino en su caso ser hecha valer en el proceso declarativo regulado en el art. 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Ineficacia de la cláusula suelo inserta en el contrato litigioso. Frente a las alegaciones de la representación letrada de la Sra. Manuela , plantea la de parte apelada con absoluta corrección las dudas que suscita en éste, como en otros muchos casos de similar contenido, la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 (luego reiterada y desarrollada en otras de 8/septiembre/2014 , 24/marzo/2015 y 25/marzo/2015 ) en relación a las condiciones para dotar de validez a las cláusulas suelo.

Lo hace de la mano de un estipulación de redacción ciertamente compleja en la escritura pública de novación de la garantía hipotecaria, que es la que finalmente se está ejecutante en el presente procedimiento: ' Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6, 'interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'interés nominal mínimo' en las revisiones del mismo Anexo'). Así pues se convierte en poco explícita en el sentido en que se remite innecesariamente a un Anexo posterior (en la que sigue apareciendo un suelo del 3,950% y un techo del 15%), amén de aparecer en una estipulación que contiene otras previsiones sobre el cálculo del interés que enturbian su definitiva comprensión. Con todo sistemáticamente aparece en el lugar esperable, esto es, en el inciso de la estipulación reguladora de los intereses dedicada al ' límite a la variación del tipo de interés '.

Pues bien, no sin valorar lo que de razonable puede tener el planteamiento de la entidad ejecutante, y como no podía ser de otra manera, debemos acompasar nuestra resolución al criterio mayoritario del Tribunal Supremo como resulta obligado a tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil .

En ese contexto, el llamado control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, según ha explicado el Tribuna Supremo en las resoluciones antes mencionadas.

Más en concreto y como es bien sabido, la eventual ineficacia de la cláusula suelo, según es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 , se anuda a la imposibilidad de superar el control de transparencia lo que puede provocar la eventual ineficacia de la estipulación que la contenga. Habrán de ser ponderados los criterios de ' transparencia, claridad, concreción y sencillez ', en los contratos sometidos a condiciones generales de la contratación de conformidad con el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , y bajo los parámetros establecidos en la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada.

Así las cosas, para determinar qué cláusulas no son transparentes, el TS enumeró una serie de parámetros a tener en cuenta en el parágrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor '.

Tales criterios han sido analizados en posteriores resoluciones de las que se sigue su validez como patrón apto para valorar la concurrencia de los requisitos exigidos por los arts. 5.5 y 7,b de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 explica lo que sigue en cuanto a la aparente comprensibilidad, considera aisladamente, de estipulaciones como la litigiosa: ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada '.

Debe por otra parte salirse al paso del criterio según el cual sería irrazonable exigir de las entidades financieras usos o prácticas bancarias que no lo eran al tiempo del otorgamiento de los títulos que ahora se pretenden ejecutar (o exigir su prueba), tales como la simulación de escenarios a los que habría de enfrentarse el consumidos ante hipotéticas variaciones de tipos o el ofrecimiento comparativo de otras modalidades de préstamo. Al efecto, se ha de indicar que los requerimientos legales para una hipoteca que data del año 2005, novada en el 2009, estaban ya presentes en alguna de las normas mencionadas y en lo que aquí y ahora interesa en la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores en cuyo art. 4.2 existe una expresa referencia a la necesidad de que aquellas sean redactadas ' de manera clara y comprensible '.

Pero abundando en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 , no cabe duda que sus planteamientos son de plena aplicación al supuesto litigioso: ' El análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '.

Procede por tanto la estimación del recurso.



TERCERO.- Los efectos de la nulidad de la cláusula suelo . Supuesta la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo litigioso, el problema que se sigue suscitando es el de determinar sus concretos efectos.

Hasta fecha reciente, la ineficacia de las tan citadas cláusulas ha venido matizada por la doctrina impuesta al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 25/marzo/2015 que en la práctica hacían inútil cualquier pronunciamiento respecto de los intereses que se hubieran liquidado con anterioridad al día 9/mayo/2013.

Efectivamente en aquella sentencia se fijó como doctrina: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 , y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

El alto Tribunal explicó al respecto lo que sigue: ' se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9/mayo/2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9/mayo/2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica '.

Pues bien, como es de todos conocido el escenario jurisprudencial ha cambiado radicalmente como consecuencia del dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21/diciembre/2016.

Conforme a lo en ella expuesto, ' la limitacio#n en el tiempo de los efectos juri#dicos derivados de la declaracio#n de nulidad de las cla#usulas suelo, que el Tribunal Supremo acordo# en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con cara#cter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de pre#stamo hipotecario que contenga una cla#usula de ese tipo del derecho a obtener la restitucio#n i#ntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cla#usula suelo durante el peri#odo anterior al 9 de mayo de 2013 ', de tal suerte que esa jurisprudencia interna ' so#lo permite garantizar una proteccio#n limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de pre#stamo hipotecario que contenga una cla#usula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolucio#n judicial mediante la que se declaro# dicho cara#cter abusivo '. Y siendo ello así, ' tal proteccio#n resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cla#usula, en contra de lo que establece el arti#culo 7, apartado 1, de la citada Directiva '.

Concluye la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarando que: ' El arti#culo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cla#usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del cara#cter abusivo, en el sentido del arti#culo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cla#usula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicacio#n de tal cla#usula con posterioridad al pronunciamiento de la resolucio#n judicial mediante la que se declaro# el cara#cter abusivo de la cla#usula en cuestio# n'.

Así las cosas, en el supuesto litigioso será preciso el recálculo de la suma por la que se debe despachar ejecución sin que tal operación quede limitada a fecha alguna.



CUARTO.- Costas . Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS :
PRIMERO .- Estimar parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Manuela contra el auto de fecha 28/octubre/2015 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada y, en su consecuencia estimar parcialmente la oposición por ella formulada en el sentido de declarar que la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario litigioso (al tipo del 3,950% anual) se tiene por nula y no puesta sin que los efectos de la ineficacia así declarada pueda quedar limitada temporalmente a una fecha determinada. Procédase por lo tanto a recalcular la cantidad adeudada bajo el anterior parámetro.



SEGUNDO .- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.



TERCERO .- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.