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03/02/2022
Auto CIVIL Nº 334/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 801/2021 de 27 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: UTRILLAS CARBONELL, FERNANDO
Nº de sentencia: 334/2021
Núm. Cendoj: 08019370132021200304
Núm. Ecli: ES:APB:2021:10395A
Núm. Roj: AAP B 10395:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120208201740
Materia: Medidas cautelares
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012080121
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012080121
Parte recurrente/Solicitante: NARVILS INTERNACIONAL SL
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: ASSUNTA A BARCELONA, S.L.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MERCEDES RIBATALLADA DE JUANA
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MIREIA RIOS ENRICH MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 27 de octubre de 2021
Antecedentes
'1. Acuerdo fijar el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por los meses de abril a septiembre 2020, ambos inclusive, la cantidad de 10.000€ más IVA/mes. En cuanto a la cantidad de 5.000€ más IVA/ mes (35.000€) deberá ser ingresada en la cuenta bancaria de la parte demandada en el plazo de 15 días desde la fecha de la presente resolución. En cuanto a la cantidad restante (35.000€) se entenderá compensada con el importe entregado por la parte actora en concepto de fianza voluntaria (60.000€). Todo ello sin prejuzgas si se trata de un aplazamiento o una condonación, que queda a resultas de la sentencia que se dicte en el procedimiento principal. 2. Acuerdo fijar el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por los meses de octubre y noviembre 2020 en la cantidad de 15.000€ más IVA/mes. 3. Acuerdo fijar el importe de la renta debida en la cantidad de 16.000€ más IVA/mes a partir del mes de diciembre 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2021, salvo que se dicte sentencia antes o se solicite la modificación de las medidas cautelares conforme al artículo 743Ley Enjuiciamiento Civil en función del desarrollo de la situación sanitaria. 4. Se fija como caución a prestar por la parte actora la cantidad de 35.000€ que deberá consignarse en el plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de la presente resolución y con carácter previo a la efectividad de las medidas cautelares acordadas. 5. Sin imposición de costas.'
Mediante Auto de fecha 17/12/2020, se rectificó dicha resolución, cuya parte dispositiva es la siguiente:
'Acuerdo haber lugar a la rectificación solicitada del Auto núm. 264/2020 de fecha 10 de diciembre según el siguiente literal:
1. FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, Apartado 2.2 b)
i. Se fija el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por los meses de abril a octubre de 2020, ambos inclusive, la cantidad de 10.000€ más IVA/mes. En cuanto a la cantidad de 5.000€ más IVA/ mes (35.000€) deberá ser ingresada en la cuenta bancaria de la parte demandada en el plazo de 15 días desde la fecha de la presente resolución. En cuanto a la cantidad restante (35.000€) se entenderá compensada con el importe entregado por la parte actora en concepto de fianza voluntaria (60.000€). Todo ello sin prejuzgas si se trata de un aplazamiento o una condonación, que queda a resultas de la sentencia que se dicte en el procedimiento principal.
i. Se fija el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por el mes de noviembre 2020 en la cantidad de 15.000€ más IVA/mes. (...........)
1. PARTE DISPOSITIVA
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/10/2021.
Se designó ponente al Magistrado FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .
Fundamentos
1.- Fijar el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por los meses de abril a octubre 2020, ambos inclusive, la cantidad de 10.000 € más IVA/mes. En cuanto a la cantidad de 5.000€ más IVA/ mes (35.000 €) deberá ser ingresada en la cuenta bancaria de la parte demandada en el plazo de 15 días desde la fecha de la presente resolución. En cuanto a la cantidad restante (35.000 €) se entenderá compensada con el importe entregado por la parte actora en concepto de fianza voluntaria (60.000 €). Todo ello sin prejuzgar si se trata de un aplazamiento o una condonación, que queda a resultas de la sentencia que se dicte en el procedimiento principal.
2.- Fijar el importe de la renta debida por la parte actora a la parte demandada por el mes de noviembre 2020 en la cantidad de 15.000 € más IVA/mes.
3.- Fijar el importe de la renta debida en la cantidad de 16.000 € más IVA/mes a partir del mes de diciembre 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2021, salvo que se dicte sentencia antes o se solicite la modificación de las medidas cautelares conforme al artículo 743Ley Enjuiciamiento Civil en función del desarrollo de la situación sanitaria.
4.- Fijar como caución a prestar por la parte actora la cantidad de 35.000 € que deberá consignarse en el plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de la presente resolución y con carácter previo a la efectividad de las medidas cautelares acordadas.
Centrado así el objeto de la apelación, es lo cierto que, de acuerdo con el artículo 726.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado puede acordar cualquier medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, que sea exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que la tutela no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
Además, el artículo 728.1 del mismo texto legal, abundando en el requisito del peligro por la mora procesal, añade que podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, de no adoptarse las medidas solicitadas, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Por otro lado, el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el requisito de la apariencia de buen derecho, exige al solicitante de las medidas cautelares que presente los datos, argumentos, y justificaciones documentales que conduzcan a fundar por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, pudiendo el solicitante, en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios.
También el artículo 726.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil admite, con el carácter temporal, provisional, condicionado, y susceptible de modificación y alzamiento previsto para las medidas cautelares, que puedan acordarse como tales las denominadas medidas cautelares anticipativas, que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretendan en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que, en definitiva, se dicte.
En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:
1º.- que, en el contrato de subarriendo, de 2 de noviembre de 2015, las partes concertaron el subarriendo del local en C/Provenza nº 300, planta baja, de Barcelona, destinado a restauración, con una renta de 20.000 €/mes, más IVA, y una fianza voluntaria de 60.000 €.
2º.- que, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acordándose, entre otras medidas, la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, y demás actividades que se mencionan, acordándose, en concreto, la suspensión de la actividad en los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, así como las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
3º.- que, posteriormente, el estado de alarma fue prorrogado por el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, declarado, de nuevo, por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y prorrogado por los Reales Decretos 956/2020, de 3 de noviembre, y 1717/2010, de 17 de diciembre, hasta el 9 de mayo de 2021, permitiendo a la autoridad competente delegada en cada comunidad autónoma o ciudad con estatuto de autonomía, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13, modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine, siendo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que se han venido sucediendo, en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de Cataluña, diversas normas en las que se imponen limitaciones de aforo u horario en la actividad de los establecimientos abiertos al público.
4º.- que el Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados, dispuso, en sus artículos 1 y 2, que si como consecuencia de la pandemia de la COVID- 19 se decretan por la autoridad competente medidas de suspensión del desarrollo de la actividad o de restricción del aprovechamiento material de bienes inmuebles arrendados para la realización de actividades industriales y comerciales, en los contratos suscritos a partir del 1 de enero de 1995 la parte arrendataria podrá requerir de la parte arrendadora, por burofax o de otra forma fehaciente, una modificación razonable y equitativa de las condiciones del contrato, con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones y de acuerdo con las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos; y que, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo por medio de negociación o mediación en el plazo de un mes a contar desde el requerimiento previsto en el artículo 1, se aplicarán las siguientes reglas:
a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión.
b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.
d) La parte arrendataria puede exigir a la parte arrendadora que impute total o parcialmente a la obligación de pagar las referidas rentas y otras cantidades debidas que hayan vencido todas las cantidades que eventualmente garanticen el cumplimiento de sus obligaciones, excluidas la fianza legal obligatoria y otras garantías depositadas en el organismo oficial competente. La parte arrendataria tiene que reintegrar las garantías objeto de imputación en el plazo de un año contado desde la desaparición de las circunstancias a que hace referencia el artículo 1 y, en todo caso, antes de la finalización del contrato si su plazo de duración es inferior.
En el mismo sentido, posteriormente, el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, dispuso, en su artículo 1, que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este real decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, una de las siguientes alternativas:
a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.
b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Dicha renta se aplazará, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado 3. El pago aplazado de las rentas se podrá realizar durante un periodo de dos años a contar desde la finalización de la moratoria, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del período, y
5º.- que la demandante subarrendataria ha presentado demanda, que es objeto del Juicio Ordinario nº 958/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, en la que solicita, con carácter principal, que se declare la aplicación de la doctrina 'rebus sic stantibus', por alteración sustancial de las circunstancias derivadas de las medidas gubernamentales adoptadas como consecuencia de la pandemia del Covid-19, acordando la suspensión o reducción de la renta mientras duren las prohibiciones o restricciones de ejercicio de la actividad, habiéndose dictado Sentencia, de 8 de julio de 2021, desestimatoria de la demanda.
Aunque la sentencia de primera instancia no es firme, por haberse presentado recurso de apelación por la parte demandante, solicitando, por medio de otrosí en el escrito de interposición del recurso de apelación, el mantenimiento de las medidas cautelares, encontrándose los autos principales pendientes de resolución sobre la solicitud de mantenimiento de las medidas cautelares en el momento del dictado de la presente resolución en el proceso cautelar, según resulta de las alegaciones y documentos aportados por las partes en la segunda instancia, y de la consulta del expediente en EjCat, por lo que no hay una resolución firme acordando el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas que son objeto del presente recurso de apelación que, por lo tanto, no habría quedado, en el actual momento procesal, sin objeto por carencia sobrevenida, en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cualquier caso, el alzamiento de las medidas cautelares que pueda acordarse tras la sentencia no firme, con fundamento en el artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se entiende referido a las rentas que se devenguen a partir de la sentencia absolutoria, de 8 de julio de 2021, dictada en el proceso declarativo, no a las rentas devengadas en el período de abril de 2020 a junio de 2021, que fueron fijadas provisionalmente en el proceso cautelar, en el Auto de 10 de diciembre de 2020, y Auto de aclaración de 17 de diciembre de 2020, lo cual constituye el único objeto de la presente apelación, no siendo objeto de la misma lo que pueda acordarse en relación al mantenimiento o alzamiento de las medidas cautelares después de la sentencia absolutoria, lo cual puede ser objeto de un nuevo recurso de apelación ( Auto de 14 de febrero de 2003 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, o Auto de 24 de octubre de 2012 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; JUR 166035/2003 y 398955/2012), sin perjuicio de lo que pueda acordarse, en definitiva, en la sentencia que ponga término al proceso declarativo que, en el actual momento procesal, se encuentra pendiente de la resolución del recurso de apelación presentado por la demandante.
6º.- que, por último, es también un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que por el Tribunal Constitucional se ha admitido a trámite, en Providencia de 7 de octubre de 2021, la Cuestión de Inconstitucionalidad nº 5439/21 (BOE 16/10/2021), planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona, en relación con determinados artículos del Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, lo cual puede dar lugar a la suspensión de la tramitación de los autos principales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.3 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, de modo que es posible que la duración de la tramitación de los autos principales se dilate, de manera notable, en el tiempo.
En cualquier caso, no procede la suspensión del presente proceso cautelar por el planteamiento de la referida cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto es doctrina constitucional reiterada ( Autos del Tribunal Constitucional nº 313/1996, de 29 de octubre, nº 186/2009, de 16 de junio, y nº 277/2013, de 13 de diciembre) que, planteada la cuestión de inconstitucionalidad, nada impide al órgano judicial a quo adoptar las medidas cautelares precisas para asegurar las resultas del juicio o incluso los efectos de la futura Sentencia del Tribunal Constitucional resolviendo la cuestión, así como tampoco existe obstáculo para que lleve a cabo otros actos de instrucción y de ordenación del proceso, cuando no guarden relación con la validez de la ley cuestionada.
En el presente proceso cautelar no se plantea la validez del Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, como tampoco del Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, que, únicamente, se tienen en cuenta, con un criterio meramente orientativo, para el conocimiento de la realidad social, y del estado actual de la doctrina jurídica, con la finalidad de resolver sobre una petición que se encuentra fundada en la aplicación de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', cuya validez y vigencia no es discutida, al objeto de adoptar unas medidas cautelares que son temporales, provisionales, condicionadas, y susceptibles de modificación o alzamiento.
En este caso, siendo objeto de la demanda principal en el juicio ordinario la reducción de la renta del subarriendo por la alteración de la base del negocio, a consecuencia de la suspensión de la actividad, o las limitaciones en el horario o aforo en el local arrendado, con motivo del estado de alarma, y las medidas administrativas acordadas para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y en aplicación de la doctrina de la denominada cláusula 'rebus sic stantibus', es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990, 6 de noviembre de 1992, y 22 de abril de 2004; RJA 9226/1992, 9927/1990, y 2673/2004) la que viene admitiendo la aplicabilidad de la referida cláusula, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general 'pacta sunt servanda' y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil, por lo que, con carácter general, se establecen como requisitos imprescindibles para su aplicación: 1º una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración; 2º una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; 3º que todo ello acontezca por la aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles; y 4º que se carezca de cualquier otro medio para remediar y salvar el perjuicio.
Además, la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio 'pacta sunt servanda' que implica la cláusula 'rebus sic stantibus' es la de la base del negocio, con la cual las partes no contaron, no siendo suficiente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de marzo de 1972, y de 10 de diciembre de 1990; RJA 1252/1972, y 9927/1990), siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997; RJA 665/1997) que en los contratos de tracto único la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' es de carácter aún más excepcional que en los de tracto sucesivo o de ejecución diferida.
En la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 820/2012, de 17 de enero de 2013 (RJ 2013, 1819) se recuerda que, aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula 'rebus sic stantibus' [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258CC, para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.
Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.
Es condición necesaria para la aplicación de la regla 'rebus' la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo ( Sentencia 5/2019, de 9 de enero (RJ 2019, 5)). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( Sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).
Aunque, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia nº 214/2019, de 5 de abril (RJ 1360/2019), ha descartado la aplicación de la regla 'rebus' cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato (entre otras, Sentencias 240/2012, de 23 abril (RJ 2012, 5913), y 41/2019, de 22 de enero (RJ 2019,159)). De manera específica, respecto de la crisis financiera como hecho determinante para la aplicación de la cláusula, el Tribunal Supremo ha declarado, en la Sentencia 742/2014, de 11 diciembre(RJ 2014, 6374) , 'que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable'. En la misma línea, la Sentencia 64/2015, de 24 febrero (RJ 2015, 1409), afirmó que 'del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula 'rebus sic stantibus' a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate'. Por su parte, la Sentencia 237/2015, de 30 abril (RJ 2015, 1363), se apoya en la doctrina de la Sala que, aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla 'rebus' a quien se ve afectado por la crisis económica, 'previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas'.
En cualquier caso, en los términos del Auto nº 43/2021, de 10 de febrero, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia (JUR 2021/43113), la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la cláusula 'rebus sic stantibus' se refiere a supuestos muy distintos al de autos, pues nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía -singularmente en el ámbito de la hostelería y el turismo- como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el COVID-19, pues la mayor parte de las sentencias se refieren a situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado o bien cambios legislativos que pueden considerarse habituales o al menos previsibles o dentro de la órbita de los riesgos 'normales' del contrato, y que frecuentemente son alegadas por los afectados en orden a solicitar una revisión o modificación del mismo, supuestos en los que ciertamente el Tribunal Supremo ha sido muy restrictivo a la hora de aplicar la doctrina de la 'rebus sic stantibus', considerando que, o bien se trataba de situaciones cíclicas y por ello previsibles, o ya estaban previstas en el contrato, o debieron serlo, como sucede en los casos de fluctuaciones de la oferta y la demanda en relación con el producto objeto del contrato (supuesto de la reciente STS 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020, 879)), o relativos a vicisitudes propias de las crisis económicas (242/2014 de 11 de diciembre, 647/2015 de 30 de abril, 455/2019 de 18 de julio), o cuando se alegan las dificultades de financiación del contratante ( SSTS 433/1997 de 20 de mayo (RJ 1997, 3890), 822/2012 de 18 de enero de 2013, 447/2017 de 13 de julio), o en supuestos en los que el riesgo o la incertidumbre era implícita al mismo ( STS 5/2019 de 9 de enero), por citar algunos casos; pero insistimos, nunca en relación con una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19, por lo que puede decirse que se trata de un supuesto que 'prima facie' podría justificar la aplicación de la aludida doctrina de la 'rebus sic stantibus ', lo que en definitiva deberá valorar el Juez de instancia en el proceso declarativo que se promueva, pero mereciendo por el momento la pretensión deducida un juicio provisional e indiciario favorable, pues desde el punto de vista de la afectación de la finalidad perseguida con el contrato y el equilibrio de las prestaciones, es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos 'normales' o previsibles del contrato.
En el presente caso, por lo tanto, sin necesidad de entrar en la presente pieza separada de medidas cautelares en la cuestión acerca de la aplicabilidad de la cláusula 'rebus sic stantibus', atendido el hecho notorio de la suspensión de la actividad de la demandante en el local arrendado, y las limitaciones de aforo u horario soportadas posteriormente por razón de las medidas administrativas acordadas para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, encontrándose legalmente previsto en la normativa vigente, según lo expuesto, tanto el supuesto de hecho, como las medidas posibles a adoptar para los supuestos de suspensión o limitación en la actividad de los establecimientos abiertos al `público, es posible apreciar que la solicitud de la demandante presenta argumentos o justificaciones que conducen a fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable a su pretensión; así como que, de no adoptarse las medidas solicitadas, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Por lo que, en el presente caso, sin prejuzgar el fondo del asunto, es posible apreciar la concurrencia de los requisitos de la apariencia de buen derecho en favor de la solicitante, exigido por el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; así como del requisito del peligro por la mora procesal, exigido por el artículo 728. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; entendiéndose igualmente suficiente la caución de 35.000 € fijada en la primera instancia para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio de la demandada, en los términos del artículo 728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atendido que los daños, en el actual momento procesal, únicamente consta que serían los derivados de la demora en el pago del resto de la renta pactada, en caso de desestimación de la pretensión de la demanda en los autos del juicio ordinario, pudiendo determinarse provisionalmente la indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil, en una cantidad equivalente al interés legal del dinero, que se encuentra fijado en el 3%, desde el año 2016, y en la actualidad en el mismo porcentaje, por la Disposición Adicional 49 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2021.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo principal de la apelación de la parte demandada.
a) En caso de suspensión del desarrollo de la actividad, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse en un cincuenta por ciento respecto de las vigentes mientras dure la medida de suspensión.
b) En caso de restricción parcial del aprovechamiento material del inmueble, la renta y otras cantidades debidas por la parte arrendataria deberán reducirse, mientras duren las medidas de restricción, en una proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.
d) La parte arrendataria puede exigir a la parte arrendadora que impute total o parcialmente a la obligación de pagar las referidas rentas y otras cantidades debidas que hayan vencido todas las cantidades que eventualmente garanticen el cumplimiento de sus obligaciones, excluidas la fianza legal obligatoria y otras garantías depositadas en el organismo oficial competente. La parte arrendataria tiene que reintegrar las garantías objeto de imputación en el plazo de un año contado desde la desaparición de las circunstancias a que hace referencia el artículo 1 y, en todo caso, antes de la finalización del contrato si su plazo de duración es inferior.
En el mismo sentido, posteriormente, el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, dispuso, en su artículo 1, que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este real decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora, cuando esta sea una empresa o entidad pública, o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2, entre otras medidas, una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas que podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.
En el presente caso, en cuanto al período de abril a octubre de 2020, el pronunciamiento que acuerda reducir la renta de 20.000 €/mes más IVA, a 10.000 €/mes más IVA, es conforme a la norma supletoria, en defecto de acuerdo, del artículo 2 a) del Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre. Es igualmente conforme a la norma del artículo 2 d) el pronunciamiento que acuerda compensar provisionalmente la cantidad restante de 35.000 € (10.000 x 7 : 2) con el importe de 60.000 € entregado por la parte actora en concepto de fianza voluntaria.
En cuanto a las rentas devengadas a partir de la mensualidad de noviembre de 2020, adoptando, provisionalmente, y con criterio orientativo, las disposiciones legales en materia de reducción de rentas, acordadas con carácter excepcional con motivo del estado de alarma, aunque dejando imprejuzgada la cuestión de la efectiva concurrencia de los requisitos legales para su aplicación, lo cual deberá ser objeto, en su caso, del proceso principal, previa la resolución del recurso de apelación promovido por la parte demandante, y la resolución, en su caso, de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, procede fijar el importe de la mensualidades de renta que deben ser pagadas o consignadas por la subarrendataria en proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, mientras existan restricciones o limitaciones a la actividad impuestas por las normas vigentes en cada momento en relación con la alarma sanitaria producida por el Covid-19, medida objetivamente por la reducción de aforo o de horarios o por otras limitaciones impuestas por la norma.
En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandada, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación, haciendo constar, en cualquier caso, que las medidas cautelares son temporales, provisionales, condicionadas, y susceptibles de modificación o alzamiento, y que el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la posibilidad de su modificación, alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión, lo cual es particularmente relevante en este caso, atendida la incertidumbre de la situación sanitaria, y la posibilidad de que se produzca una evolución positiva o negativa en la lucha contra la pandemia.
En atención a lo expuesto
Fallo
DECIDIMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada Narvils Internacional, S.L., y REVOCAR PARCIALMENTE el Auto de 10 de diciembre de 2020, y Auto de aclaración de 17 de diciembre de 2020, dictados en los autos de Medidas Cautelares nº 51/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, acordando, provisionalmente, mientras dure la tramitación del Juicio Ordinario nº 958/20, una reducción de la renta a pagar por la demandante Assunta a Barcelona, S.L., por el subarriendo del local en C/Provenza nº 300, planta baja, de Barcelona, a la cantidad de 10.000 €/mes, más IVA, entre abril y octubre de 2020; y en proporción igual a la mitad de la pérdida de aprovechamiento del inmueble, mientras existan restricciones o limitaciones a su actividad impuestas por las normas vigentes en cada momento en relación con la alarma sanitaria producida por el Covid-19; manteniendo los demás pronunciamientos en cuanto a la compensación parcial de la fianza voluntaria, y la caución; sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias, y con devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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