Auto CIVIL Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 236/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178088323
Recurso de apelación 236/2018 -E
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 3185/2017
Parte recurrente/Solicitante: NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: JOSE JUAN ANDUJAR SANTOS
Parte recurrida: Santiago
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 338/2018
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Carles Vila i Cruells
Barcelona, 15 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 3185/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJavier Segura Zariquiey, en nombre y representación de NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra auto de fecha 30 de enero de 2018.



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Inadmito a trámite la ejecución instada por el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de NOVO BANCO, SA SUCURSAL EN ESPAÑA, contra Santiago

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Miguel Julian Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de 30 de enero de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona , en los autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 3185 /2017, apreciaba la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, intereses moratorios y de comisión por reclamación de posiciones deudoras y acordaba la inadmisión de la ejecución instada por la representación procesal de NOVO BANCO SA , SUCURSAL EN ESPAÑA frente a Santiago sobre la base del contrato de préstamo suscrito por las partes el 30 de diciembre de 2015.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por parte de la representación procesal de NOVO BANCO SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, defendiendo la virtualidad de dichas clausulas e interesando la continuación de la ejecución.



SEGUNDO.- En relación con la alegación referida a la efectividad de la clausula de vencimiento anticipado que lo prevé en el caso de dejar de cumplir el prestatario cualquiera de sus obligaciones, en particular, dejar de satisfacer total o parcialmente los intereses, amortizaciones, comisiones o gastos a su vencimiento, podría entenderse su naturaleza abusiva al no referirse a un supuesto de incumplimiento de una obligación de especial relevancia o gravedad. Y ello a raíz de su contravención de lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE en los términos expresados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015: '... en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, por lo que confirma la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable...'. De este modo, la cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución sin atender a la naturaleza o relevancia de dicho incumplimiento debería reputarse, en principio, como abusiva.



TERCERO.- Efectivamente, la sentencia de 23 de diciembre de 2015, del Tribunal Supremo, partía de la consideración en nuestro ordenamiento jurídico, asi el art. 1.129 CC, de la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor ' pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad esta# expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Continuaba el Tribunal Supremo indicando como la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado se vincula a que este# claramente determinado en el contrato en que# supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil , Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 o# 16 de diciembre de 2009, entre otras , destacando como la última, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos ' cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' , reiterada por la de 17 de febrero de 2011. De este modo, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad , art. 1255 CC , cuando concurriere justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

También se refiere el Tribunal Supremo a la jurisprudencia del TJUE, concretamente a la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, cuando daba a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso; entendiendo que al juez le correspondía comprobar especialmente, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad esta# prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Asi , el Tribunal Supremo considera que una cláusula que no module la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y contempla la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, concluyendo en que resulta nula e inaplicable, mas no la previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.



CUARTO.- También la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado en los siguientes términos: ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013 , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional .'

QUINTO.- Para completar este panorama, habremos de acudir a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia 432/2018, de 11 de julio, donde expresamente sienta la doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, en los siguientes términos: ' ...El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario...'.



SEXTO.- Sobre esta base, continua el Tribunal Supremo, en la misma resolución, destacando como: '...

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato...'.

En tales términos, comprobamos como la resolución apelada acuerda la inadmisión de la ejecución pretendida, sin que conste oposición formulada, y resultando que NOVO BANCO SA dio por vencida la operación cuando la ejecutada había impagado siete cuotas desde la suscripción del contrato cuyo vencimiento ordinario se preveía para diciembre de 2021. Constatamos como la motivación de la resolución apelada alude a los criterios establecidos para el control de dicha cláusula en las ejecuciones hipotecarias sin considerar el tipo de préstamo a que se refiere la presente ejecución. Debemos señalar como entendemos que carecería de efectos sobre la ejecución el control de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando el juez lleva a cabo dicho control después del vencimiento ordinario del citado préstamo. En esas circunstancias, la declaración formal de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado carecería de efecto en la ejecución tanto en aquellos casos en los que no se ha aplicado, si el vencimiento ordinario ha tenido lugar antes de interponerse la demanda, o bien cuando el control judicial resulta posterior a dicho vencimiento ordinario.

De otro lado, cuando sí resulte factible dicho control de abusividad, deberá considerarse en relación con la duración del contrato, en estos supuestos, notoriamente mas breves que los considerados en un préstamo con garantía hipotecaria, tanto por su objeto, cuantía como destino. También debemos señalar otra diferencia, en cuanto en las ejecuciones hipotecarias, los efectos de la declaración como abusiva de una cláusula requieren que constituya el fundamento de la ejecución o de la cantidad exigible, artículo 695.1. 4º LEC, mientras que en las ejecuciones de título no judicial serán los prevenidos en el artículo 561.1. 3º LEC, que exigirán un examen individualizado de los efectos de tal nulidad, en cuanto el auto que se dicte determinará bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. En el concreto supuesto analizado, deberemos examinar, en base a todo lo expuesto, si la cláusula relativa al vencimiento anticipado está supeditada al incumplimiento suficientemente grave, en relación con la duración y la cuantía del préstamo, por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate. Asi, inicialmente, podría entenderse que la redacción de la clausula novena, no acogería este mas ello no excluye que, en el concreto supuesto analizado, en el que el periodo de incumplimiento de la obligación esencial de pago por parte de la ejecutada implica una dejación esencial de la obligación de pago con frustración de la propia finalidad del contrato. Es por ello que, atendiendo a la duración, seis años, y destino del mismo, entendemos justificado el incumplimiento relevante exigido por la doctrina expuesta, por lo que, a pesar de mantener el pronunciamiento sobre la abusividad de la clausula debemos acordar la continuación de la ejecución interesada en cuanto concurre el incumplimiento relevante que justifica el vencimiento anticipado interesado, debiendo la Juzgadora de instancia proceder en consecuencia.

SEPTIMO.- Igualmente hemos de ratificar la conclusión de la Juzgadora de instancia acerca de la naturaleza abusiva de la clausula que establece los intereses de demora en el 13,660 %. El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de diciembre de 2015, establece como, cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril, cuando destacaba la correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora, y como el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también esta# previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Suponiendo, en concreto, que mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que esta# a disposición del prestatario, el interés de demora implica un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

También el Tribunal Supremo , con mención del auto del TJUE de 11 de junio de 2015, incide en la distinción entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil y como, conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles.

Concluyendo asi en que el límite cuantitativo del art 114,3 Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas e igualmente para la consideración de las demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal. En conclusión , señala , sobre esta cuestión , el Tribunal Supremo , que no justificándose el agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual que implicaría la aplicación de un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual , resultará de aplicación a los préstamos hipotecarios el mismo criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectara# al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

El mencionado criterio de la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, consideraba que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado , y concluye que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo al no suponer la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones en cuanto se circunscribe al criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado . Añade asi nuestro Mas Alto Tribunal que el mencionado criterio tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

En cuanto a sus efectos, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, que fija los términos para el análisis de abusividad, determina igualmente las consecuencias de esta declaración, que supondrá la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. De esta manera la abusividad de la cláusula del interés de demora implicará la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada.

Solución igualmente reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, cuando define la jurisprudencia de la Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

En aplicación de todo lo expuesto hemos de señalar como la doctrina del Tribunal Supremo cuando , al examinar la abusividad de la cláusula de interés de demora lo efectúa por su relación al interés remuneratorio de cada contrato de préstamo; sin que su estimación implique sino el mantenimiento del interés remuneratorio que retribuye la disponibilidad del capital hasta su devolución y cuya causa persiste atendido que también el Tribunal Supremo ha entendido que el interés legal, con frecuencia inferior al interés remuneratorio pactado , puede implicar un trato se otorgue al prestatario que cumple regularmente su obligación de pago un peor trato que quien no cumple. De esta manera no corresponde sino la estimación del recurso planteado, declarando la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios, continuando el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada ; de este modo consideramos que se elimina la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo pero no el interés remuneratorio, excluido del control de abusividad según sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , y 26 de febrero de 2015 (asunto C- 143/13 ) y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

OCTAVO.- De otro lado deberemos revocar el pronunciamiento de la resolución de instancia que declara abusiva la clausula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras. Efectivamente, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera que, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: a) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor , b) es única en la reclamación de un mismo saldo; c ) su cuantía sea única, cualquiera que sea el importe reclamado, no admitiéndose tarifas porcentuales, Y como criterio adicional se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente, pues sólo cuando se analiza caso por caso la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. En el caso que nos ocupa, no se cuestiona la ausencia de gestiones para efectuar dicha reclamación ni resulta su contenido abusivo, como ya hemos señalado, sino solo sometido a la acreditación de la efectividad de tales reclamaciones.

Atendida la estimación del recurso, no conllevará este la imposición de las costas de esta alzada a parte alguna, a tenor de los establecido en los arts. 394 y 398 LEC.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso planteado por la representación procesal de NOVO BANCO SA , SUCURSAL EN ESPAÑAcontra la resolución de 30 de enero de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona , en los autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 3185 /2017, de los que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma dejando sin efecto su inadmisión y ordenando la continuación de la ejecución de título no judicial , manteniendo la declaración como abusiva de la cláusula que establece los intereses de demora , debiendo el Juzgador de instancia acordar en consecuencia.

Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de esta alzada a parte alguna.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :