Auto CIVIL Nº 341/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1006/2014 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 1006/14
Procedente del procedimiento oposición a la ejecución nº 2038/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granollers
A U T O Nº 341
Barcelona, a dos de noviembre de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia
MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1006/14 interpuesto contra el auto dictado el día 20 de enero de 2014 en el procedimiento nº 2038/12, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers en el que son recurrentes Doña Sofía y Don Humberto
y apelado ING DIRECT, NV. SUCURSAL EN ESPAÑA, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE las dos oposiciones a la ejecución número 2038/12 formuladas por Dª. ELISABETH VARON CHACON, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dª. Sofía y D. Humberto , frente a la ejecución promovida por ING DIRECT, NV, SUCURSAL EN ESPAÑA, debiendo proseguir la misma y con imposición de costas a Dª Sofía y D. Humberto .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

ING DIRECT NV, SUCURSAL EN ESPAÑA formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los demandados Don Humberto y Doña Sofía , dictándose por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, auto despachando ejecución en fecha 19 de diciembre de 2012.

Los ejecutados formularon incidente extraordinario de oposición a la ejecución que se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 20/1/14 desestimatorio de ambos incidentes.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Abusividad de la cláusula segunda, relativa a la amortización anticipada del préstamo, que provoca desequilibrio entre las obligaciones de las partes, siendo excesivamente onerosa para el prestatario porque limita su derecho a no ser deudor; 2º Abusividad de la cláusula tercera relativa a los intereses ordinarios, por ser oscuras y complejas las fórmulas de cálculo que encierra para una persona de nivel cultural medio, no quedando claro cuál es el interés real que se va a abonar; 3º Abusividad de la cláusula quinta relativa a los gastos (tasador, notariales, seguro), que contemplan gastos que se ha visto obligado a pagar el prestatario, por gestiones de profesionales e impuestos por la entidad bancaria con desconocimiento del deudor hipotecario; 4º Abusividad de la cláusula cuarta relativa a la comisión por impago; 5º Abusividad de la cláusula sexta relativa al interés de demora, por cuanto la cláusula que los establece en un 10'01% cuando el ordinario se ha establecido en un 2'510 # y el legal del dinero y el moratorio en un 4% y 5% respectivamente, es abusiva en detrimento y perjuicio de los consumidores, porque es desproporcionada.

La parte ejecutante se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Estipulaciones abusivas.

La resolución recurrida desestima las causas de oposición fundadas en la abusividad de las cláusulas relativas a la amortización anticipada (cláusula segunda) y gastos (cláusula quinta), por entender que no constituyen fundamento de la ejecución.

Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC , según el cual '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, sino sólo aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

Como dijimos en el Auto de 15/6/2015 (Rollo 802/2014) 'En todo caso en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria no procede analizar y declarar el carácter abusivo que pueda presentar cualquier cláusula no negociada individualmente e incluida en un contrato suscrito con un consumidor. En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4t LEC , sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad..'.

En el presente supuesto, ninguna de las cláusulas mencionadas en el párrafo primero de este fundamento jurídico constituye el fundamento de la ejecución ni ha dado lugar a la determinación de la cantidad exigible, razón por la cual, procede la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- Intereses ordinarios.

Abusividad de la cláusula tercera relativa a los intereses ordinarios, por ser oscuras y complejas las fórmulas de cálculo que encierra para una persona de nivel cultural medio, no quedando claro cuál es el interés real que se va a abonar.

Sobre el tema del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos de realizar unas consideraciones de carácter general. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 , del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2013 , sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, este es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado 'error vicio'.

En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la anterior sentencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En el caso de autos, la cláusula tercera del contrato de préstamo hipotecario suscrito ante el Notario de Barcelona Don Carlos Mateo Martínez Bartolomé el 27/7/09, dice lo siguiente 'La cantidad prestada producirá desde esta fecha a favor del BANCO el interés nominal que corresponde a un EURIBOR 1,61 más un diferencial de 1,10 puntos porcentuales, equivalente a un interés nominal del 2,71 por ciento anual (%), pagadero de la forma que se indica en la estipulación SEGUNDA, salvo que proceda la reducción de este tipo, en los términos y condiciones que se establecen en la estipulación TERCERA BIS para la aplicación de la reducción del diferencial'. La reducción del diferencial aparece regulada en la cláusula TERCERA BIS (cláusula ésta que regula dos tramos en cuanto a la fijación del tipo de interés variable, hasta el día 31/1/10, el indicado en la cláusula anterior, y a partir del 1/2/10, con periodicidad semestral, el tipo de interés será revisado al alza o a la baja, mediante la adición de 1,10 puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico o índice de referencia que resulte aplicable en cada período de interés, diferencial que permanecerá invariable salvo que proceda su reducción), en el sentido de que se reducirá en 0,20 si se cumplen las siguientes condiciones: que uno de los dos prestatarios tenga domiciliada su nómina, pensión o pensión por desempleo en ING o si es autónomo que tenga ingresos superiores a 600 # al mes, y que tengan contratado un seguro de hogar con ING.

De la lectura de las cláusulas indicadas, resulta que están redactadas de forma clara y comprensible, cumpliendo las exigencias de transparencia requeridas no sólo para su incorporación al contrato, sino también el control propiamente de transparencia que tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la 'carga económica' del contrato, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial que va a realizar a cambio de la prestación económica que quiere obtener, y la carga jurídica del mismo. Por todo lo cual, procede el rechazo del presente motivo del recurso.



CUARTO.- Cláusula de intereses moratorios. Comisión por impago.

Por último, denuncia la parte recurrente en su escrito de recurso, la abusividad de la cláusula cuarta relativa a la comisión por impago y la abusividad de la cláusula sexta relativa al interés de demora, por cuanto (dice la recurrente) la cláusula que los establece en un 10'01% cuando el ordinario se ha establecido en un 2'510 # y el legal del dinero y el moratorio en un 4% y 5% respectivamente, es abusiva en detrimento y perjuicio de los consumidores, porque es desproporcionada. Ambos motivos se examinarán conjuntamente.

En el contrato de préstamo se pactó, en la cláusula cuarta denominada 'Comisiones' que serían a cargo de la parte prestataria en concepto de 'Gastos de reclamación por recibo impagado', 'Veinticinco euros por recibo vencido y reclamado'.

En la cláusula sexta las partes acordaron, en relación con los intereses de demora, que 'Las cantidades no satisfechas por la parte prestataria a su vencimiento devengarán a favor del BANCO el interés de demora, que será el resultado de sumar siete puntos y cincuenta centésimas de otro punto porcentual al Euribor empleado para el cálculo del tipo de interés ordinario del préstamo en cada momento.' Para la resolución del presente recurso debe partirse, en primer lugar, de lo dispuesto en el artículo 82.1 Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , RD Legislativo 1/2007, según el cual '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' (en parecidos términos, el art. 10 bis. Apartado 1 de la LGDCU de 1984 ), y en el artículo 85.6 del mismo texto, que considera abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario y, en concreto '6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (En parecidos términos, la Disposición Adicional Primera de la LGDCU 1984 , apartado I, 3ª, 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I . Vinculación del contrato a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones').

Por otro lado, a tenor de lo establecido en el artículo 82.3 del TRLGDCU, RD Legislativo 1/2007 , '3.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' (en parecidos términos el art.10 bis.1 párrafo cuarto de la LGDCU 1984 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa').

Debe también tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 marzo 2013 C-415/11 (caso Aziz ), que declaró, interpretando el artículo 3 apartado 1 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ('1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'), al examinar el concepto de cláusula abusiva, que el «desequilibrio importante» creado por tales cláusulas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas.

Para determinar si el desequilibrio se causa «pese a las exigencias de la buena fe», es preciso comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. (Considerandos 68, 69 y 71).

El considerando 74 dice así: 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ), para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate.

Dicho lo anterior, para determinar si se ha producido un desequilibrio importante en la fijación del tipo de interés de demora causante de nulidad, hay que analizar cuáles son los intereses de demora establecidos en los diferentes ámbitos de contratación con consumidores, cuál es el interés legal y el interés pactado en el contrato, siempre teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las demás cláusulas del contrato.

La normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art.

19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'. Por otro lado, el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

A la vista de todo lo anterior, resulta que la cláusula de interés moratorio pactada en el contrato, en la primera fase (hasta el 31/1/10), quedó fijado en el 10'21% (2'71+7'50), y para la segunda fase, a partir de del 31/1/10 en un tipo variable resultado de sumar al EURIBOR el 7'50 #. Resulta de la liquidación practicada por la entidad demandante, acompañada a la demanda como documento nº 3, el 29/3/12, ante el Notario Don Joaquim Corell Corell, que desde agosto de 2011 a febrero de 2012 (cuotas impagadas) se ha liquidado un interés de demora de 9'026% el primer recibo, 9'644% los siguientes, y 9'504% el último, y un interés ordinario de 2'426% el primer recibo, 3'044% los siguientes y 2'904% el último. Teniendo en cuenta que el interés legal del dinero era en la fecha de la contratación, en el año 2009, del 4 %, y en la fecha de la liquidación, en el año 2012, del 4%, y los intereses previstos por el legislador en contratos con consumidores (aun no aplicables al caso), debe concluirse que el pactado en autos no puede entenderse que supere los parámetros legales fijados por el legislador para contratos con consumidores ni que sea abusivo por desproporcionado o causante de desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

Por lo que se refiere a las comisiones por devolución de recibos, impagados los recibos indicados en la demanda, entraba en juego la cláusula cuarta denominada 'Comisiones' que serían a cargo de la parte prestataria en concepto de 'Gastos de reclamación por recibo impagado', 'Veinticinco euros por recibo vencido y reclamado', por cuyo concepto se reclamó la cantidad de 100 #, objeto del despacho de ejecución.

Esta penalización deriva de la mora en el pago, y sí supone un incremento desproporcionado de la sanción prevista para el caso de incumplimiento, debiendo, por otro lado responder a servicios efectivamente prestados o a gastos realmente producidos. No consta en autos justificación alguna de que se haya originado a la ejecutante el perjuicio que se reclama, por lo tanto, podemos concluir que la referida cláusula resulta abusiva y de conformidad con el citado artículo 83 LGDCU , será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso formulado y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula cuarta del contrato, en la parte referida a la 'Comisiones', 'Gastos de reclamación por recibo impagado', 'Veinticinco euros por recibo vencido y reclamado', y, consiguientemente, procede denegar el despacho de ejecución respecto de la cantidad de 100 #, indebidamente ejecutada, correspondiente a comisiones por recibos impagados.



QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas. Al ser parcial la estimación del incidente de oposición, se repone también el pronunciamiento relativo a las costas en el sentido de no imponer las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

Fallo

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Humberto y Doña Sofía contra el auto de 20 de enero de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , y en consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula cuarta del contrato, en la parte referida a la 'Comisiones', 'Gastos de reclamación por recibo impagado', 'Veinticinco euros por recibo vencido y reclamado', y, consiguientemente, procede denegar el despacho de ejecución respecto de la cantidad de 100 #, indebidamente ejecutada, sin que proceda imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes.

No se hace imposición de las costas causadas.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.