Auto CIVIL Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 305/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 305/2014
Procedente procedimiento P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 305/2014
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 Manresa
A U T O Nº 343
Barcelona, 4 de diciembre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 305/2014 interpuesto contra
el auto dictado el día 27 de noviembre de 2013 en el procedimiento nº 898/2008, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 Manresa en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
y apelada Dª Soledad previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se estima parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de la ejecutada y, en consecuencia, se desestima la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la tasación de la finca, pero se estima y, por tanto, se declara la nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios (cláusula 3.9) del contrato de subrogación de préstamo celebrado entre las partes del presente procedimiento en fecha 26 de junio de 2007, acordándose alzar la suspensión y continuar el procedimiento por las cantidades dinerarias por las que se despachó ejecución con reducción de la cantidad fijada en concepto de intereses moratorios.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en la primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El presente recurso trae causa de un incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., frente a DOÑA Soledad , DOÑA Bárbara , DON Emiliano Y DON Higinio .

DOÑA Soledad formuló incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria, al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, alegando la existencia de cláusulas abusivas, y, en concreto, la de tasación de la finca hipotecada como precio para que sirva de tipo a la subasta, y la cláusula de interés moratorio, que se estableció en el 19% anual.

La resolución apelada estimó abusiva únicamente la cláusula de interés moratorio.

Contra dicha resolución se alza la entidad ejecutante, alegando que teniendo en cuenta la fecha de la escritura de hipoteca, el interés no era abusivo, pero en cualquier caso, lo que procede es recalcular el mismo para adaptarlo a lo establecido en la Ley 1/13, es decir, tres veces el interés legal. Con carácter subsidiario, solicita que se aplique los intereses moratorios del art. 1.108 CC .



SEGUNDO.-Abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

La primera cuestión que se plantea en el presente recurso es si la cláusula de interés moratorio establecida en el préstamo hipotecario que vincula a las partes es abusiva, y, por tanto, nula.

Con fecha 19 de enero de 2006 se otorgó escritura de préstamo hipotecario, que se novó mediante escritura de 26 de junio de 2007, en la cual la ejecutante se subrogó en la posición de la inicial prestataria, y el interés de demora pasó a ser del 19 % anual.

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se suscribió la escritura en la que se estableció el tipo moratorio que ahora se discute: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

Y, en la Disposición Adicional Primera: ' A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional. : 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si la cláusula en que se establece un interés moratorio del 19 % anual es abusiva deberemos tener en cuenta las pautas recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Es decir, será preciso analizar cuáles son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado fue del 19 %, que desde la fecha en que se estableció hasta la del momento en que se produjo la mora (2007/2008) el interés legal del dinero osciló entre el 5 % y del 5,50 %, pasando a situarse después en el 4 % y, que aquél supera con exceso, también, los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, como hace la juez de primera instancia, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula.



TERCERO.-Imposible moderación de la cláusula declarada nula.

Sostiene la apelante que con la reforma operada por Ley 1/2013, lo que procede es adaptar la cláusula de conformidad con lo que se establece en la misma.

El argumento de la apelante no puede acogerse, pues ello supondría tanto como permitir una 'moderación' de la cláusula, contraria a la jurisprudencia del TJUE, como ya ha tenido ocasión de razonar esta Sala en anteriores resoluciones.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. ' Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 , declaró que el art, 83 del referido TR (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, si la mencionada cláusula es de intereses moratorios, no cabe que se sustituya el tipo considerado abusivo por otro que no lo sea, lo que nos ha de llevar a analizar la siguiente cuestión, que no es otra que la de cómo se ha de compaginar dicha jurisprudencia con con la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.



CUARTO.- Alcance de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , establece: 'Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.' Por su parte, el art. 3. de la referida Ley 1/2013 , por el que se modifica la Ley Hipotecaria, establece en su apartado Dos : 'Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

La apelante se avino a recalcular los intereses moratorios al tipo equivalente a tres veces el interés legal del dinero, en la contestación al incidente extraordinario de oposición.

También se ha pronunciado ya este tribunal sobre la cuestión planteada, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar la pretensión de la apelante.



QUINTO.- Intereses del art. 1.108 CC .

Sentado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, procede acudir a las previsiones legales contenidas en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, por lo que debe estimarse el recurso en este extremo

SEXTO.- Costas del recurso.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se estima parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de la ejecutada y, en consecuencia, se desestima la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la tasación de la finca, pero se estima y, por tanto, se declara la nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios (cláusula 3.9) del contrato de subrogación de préstamo celebrado entre las partes del presente procedimiento en fecha 26 de junio de 2007, acordándose alzar la suspensión y continuar el procedimiento por las cantidades dinerarias por las que se despachó ejecución con reducción de la cantidad fijada en concepto de intereses moratorios.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en la primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El presente recurso trae causa de un incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., frente a DOÑA Soledad , DOÑA Bárbara , DON Emiliano Y DON Higinio .

DOÑA Soledad formuló incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria, al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, alegando la existencia de cláusulas abusivas, y, en concreto, la de tasación de la finca hipotecada como precio para que sirva de tipo a la subasta, y la cláusula de interés moratorio, que se estableció en el 19% anual.

La resolución apelada estimó abusiva únicamente la cláusula de interés moratorio.

Contra dicha resolución se alza la entidad ejecutante, alegando que teniendo en cuenta la fecha de la escritura de hipoteca, el interés no era abusivo, pero en cualquier caso, lo que procede es recalcular el mismo para adaptarlo a lo establecido en la Ley 1/13, es decir, tres veces el interés legal. Con carácter subsidiario, solicita que se aplique los intereses moratorios del art. 1.108 CC .



SEGUNDO.-Abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

La primera cuestión que se plantea en el presente recurso es si la cláusula de interés moratorio establecida en el préstamo hipotecario que vincula a las partes es abusiva, y, por tanto, nula.

Con fecha 19 de enero de 2006 se otorgó escritura de préstamo hipotecario, que se novó mediante escritura de 26 de junio de 2007, en la cual la ejecutante se subrogó en la posición de la inicial prestataria, y el interés de demora pasó a ser del 19 % anual.

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se suscribió la escritura en la que se estableció el tipo moratorio que ahora se discute: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

Y, en la Disposición Adicional Primera: ' A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional. : 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si la cláusula en que se establece un interés moratorio del 19 % anual es abusiva deberemos tener en cuenta las pautas recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Es decir, será preciso analizar cuáles son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado fue del 19 %, que desde la fecha en que se estableció hasta la del momento en que se produjo la mora (2007/2008) el interés legal del dinero osciló entre el 5 % y del 5,50 %, pasando a situarse después en el 4 % y, que aquél supera con exceso, también, los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, como hace la juez de primera instancia, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula.



TERCERO.-Imposible moderación de la cláusula declarada nula.

Sostiene la apelante que con la reforma operada por Ley 1/2013, lo que procede es adaptar la cláusula de conformidad con lo que se establece en la misma.

El argumento de la apelante no puede acogerse, pues ello supondría tanto como permitir una 'moderación' de la cláusula, contraria a la jurisprudencia del TJUE, como ya ha tenido ocasión de razonar esta Sala en anteriores resoluciones.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. ' Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 , declaró que el art, 83 del referido TR (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, si la mencionada cláusula es de intereses moratorios, no cabe que se sustituya el tipo considerado abusivo por otro que no lo sea, lo que nos ha de llevar a analizar la siguiente cuestión, que no es otra que la de cómo se ha de compaginar dicha jurisprudencia con con la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.



CUARTO.- Alcance de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , establece: 'Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.' Por su parte, el art. 3. de la referida Ley 1/2013 , por el que se modifica la Ley Hipotecaria, establece en su apartado Dos : 'Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

La apelante se avino a recalcular los intereses moratorios al tipo equivalente a tres veces el interés legal del dinero, en la contestación al incidente extraordinario de oposición.

También se ha pronunciado ya este tribunal sobre la cuestión planteada, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de pleno derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar la pretensión de la apelante.



QUINTO.- Intereses del art. 1.108 CC .

Sentado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, procede acudir a las previsiones legales contenidas en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, por lo que debe estimarse el recurso en este extremo

SEXTO.- Costas del recurso.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra Auto de 27 de noviembre de 2013, dictado por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Manresa en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual modificamos en el único sentido de precisar que la cantidad adeudada devengará el interés legal del art. 1.108 CC , confirmándolo en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.