Auto CIVIL Nº 343/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 160/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 160/2015 - 5ª
A U T O nº 343/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA ROCA
En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a
la parte demandada y procedente del Juzgado JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE
LLOBREGATautos dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria 699/2012 seguidos a instancias de
Andrea contra CATALUNYA BANC, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Esplugues de Llobregat, en autos de pieza oposición a ejec.hipotecaria 699/2012 promovidos por CATALUNYA BANC, S.A. contra Andrea se dictó auto con fecha 27 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'QUE ESTIMO parcialmente la oposición a la ejecución número 699/12 formulada por Dª. Andrea , frente a la ejecución promovida por la Entidad CATALUNYA BANC, S.A., declarándose nula por abusiva de la cláusula relativa a la aplicación de los intereses moratorios y debiendo proceder a la liquidación el ejecutante aplicando el tipo ordinario legal de demora de 5,00%, debiendo proseguir en todos lo demás la ejecución, imponiendo a cada parte el pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma. Se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta alzada. - Por la entidad Catalunya Banc se instó la ejecución de escritura de préstamo hipotecario de 6.10.2006, concertado por la Caixa d'Estalvis de Catalunya, despachándose inicialmente ejecución por auto de 29.11.2012; del referido contrato merecen destacar las siguientes cláusulas: a) cláusula 6: 'todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de la Caja, intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis, desde la fecha en que debió ser atendido'. b) cláusula 6ª bis: la Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin esperar el vencimiento pactado, entre otros casos por 'la alta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos 30 días desde su respectivo vencimiento...', A la ejecución inicialmente despachada se opuso (incidente extraordinario de oposición al amparo de la DT 4ª Ley 1/2013 , y arts. 557 y 695 LEC ) la ejecutada Dª Andrea , interesando: a) la nulidad del procedimiento por falta de los requisitos para el despacho de ejecución, al constar la deuda inscrita a favor de Caixa d'Estalvis de Catalunya, cuya inscripción se mantiene en la certificación registral de dominio y cargas, al amparo de los arts.685 LEC , 1875 CC y 145 LH , en tanto que, conforme al art. 688 LEC , la certificación de cargas debe expresar que 'la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar, o en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro', lo que no ocurre en el presente caso, acompañándose sólo (1) testimonio notarial parcial de escritura de 30.6.2010 por la que se constituyó Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, por fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya (concedente del crédito), Caixa d'Estavis de Tarragona y Caixa f'Estalvis de Manresa, y (2) testimonio notarial parcial de la escritura de segregación de negocio financiero de 27.9.2011, por la que Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, transmite en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a CATALUNYA BANC SA; b) existencia de cláusulas abusivas que constituyen la ejecución o determinen la cantidad exigible, al amparo del art. 695.1.4ª LEC , (1) la cláusula de vencimiento anticipado, al suponer un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, sin que sea suficiente el impago de tres cuotas del art. 693 LEC , teniendo en cuenta que se trata de un préstamo de 304.000 # con una duración de 30 años, debiendo considerarse abusiva en el momento de su otorgamiento; (b) la cláusula de liquidez unilateral, singularmente al considerarse nula la de vencimiento anticipado, y por las operaciones efectuadas para la misma, incluyendo cantidades que no vienen reflejadas en el título; (c) la cláusula de intereses de demora, en tanto que supone un desequilibrio entre las partes, una indemnización desproporcionadamente alta en comparación con los tipos normales del mercado, máxime con la existencia de la garantía hipotecaria.

Por auto de 27.5.2014 (la ejecutante no hizo uso de la cláusula de vencimiento anticipado, la liquidación se basa en un pacto procesal para el despacho de ejecución y no se ha presentado liquidación contradictoria, la cesión del crédito hipotecario no precisa su inscripción que no tiene carácter constitutivo, lo que supone la legitimación de la ejecutante) se declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, aplicando el interés legal de demora de 2012 del 5%, y se acuerda seguir adelante la ejecución, con la salvedad de los intereses de demora, debiendo la ejecutante proceder a la liquidación aplicando el referido tipo (asimismo, de oficio, examina el restante clausulado, considerando que no existen otras cláusulas abusivas susceptibles de control), sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la ejecutada reiterando la falta de inscripción de la cesión a favor de la ejecutante, en lo que basa la falta de legitimación activa, y la nulidad de la cláusula de intereses de demora al integrarse la misma no obstante considerarse abusiva.

Queda pues el debate planteado en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

Contestando a la cuestión planteada por la ejecutante, respecto de la inadmisibilidad de la apelación, debe partirse de que: 1) En 4.6.2014 se formuló recurso de apelación, en base a los dos motivos antedichos; 2) por DO 26.6.2014 se acordó no haber lugar a la admisión del recurso de apelación, al no ser susceptible de recurso alguno, con fundamento en el art. 695.4.pfo 2º LEC ; 3) Frente a dicha resolución se formuló por la ejecutada recurso de reposición interesando la nulidad de la misma; 4) Sin perjuicio de dicho recurso, por la ejecutada se promueve incidente excepcional de nulidad de actuaciones al amparo del art. 228 LEC , 'fundado en el art. 53.2 CE , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en los arts. 24.1 CE y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de conformidad con lo resuelto en la STJUE de 17.7.2014 en la interpretación dada al art. 695.4.2 LEC ', en el sentido de que se posibilita el recurso de apelación., lo cual motivó la formación de pieza separada para la tramitación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones. 5) Por auto de 9.9.2014 se acordó reponer la DO de 26.6.2014 estimando el recurso de reposición. 6) Por providencia de 6.10.2014 , se acordó que contra el auto de 27.5.2014 cabía interponer recurso de apelación (ya formulado); por providencia de 6.10.2014 se acordó que, con la STJUE 'el interés sobre el litigio en cuanto a la nulidad solicitada desaparece', con lo que por DO 6.10.2014 se acordó dar trámite al recurso de apelación, teniéndolo por interpuesto y dando traslado a la ejecutante para oposición o impugnación. 7) Formulado recurso de reposición por la ejecutante contra la providencia de 6.10.2014, no fue admitido a trámite por DO 7.11.2014, procediendo la misma a formular oposición a la apelación.

En la admisión y tramitación de la apelación, no se aprecia indefensión de la ejecutante: la indefensión, situada en la base del sistema de nulidad de actuaciones procesales, no puede entenderse en sentido formal sino sustancial, esto es, el incumplimiento de la normativa procesal (indefensión formal) es insuficiente para considerar que se ha violado este derecho, de forma que sólo hay indefensión si al incumplimiento de la norma procesal se une que, de no haberse producido éste, se podría haber llegado a un resultado procesal distinto y más favorable para el ciudadano afectado. En el presente caso, el recurso ya estaba formulado y del mismo se da traslado a la ejecutante que se opuso al mismo: como se ha dicho, por providencia de 6.10.2014 , se acordó que contra el auto de 27.5.2014 (que declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, aplicando el interés legal de demora de 2012 del 5%, y acuerda seguir adelante la ejecución, con la salvedad de los intereses de demora) cabía interponer recurso de apelación (ya formulado); por providencia de 6.10.2014 se acordó que, con la STJUE 'el interés sobre el litigio en cuanto a la nulidad solicitada desaparece', con lo que por DO 6.10.2014 se acordó dar trámite al recurso de apelación, teniéndolo por interpuesto y dando traslado a la ejecutante para oposición o impugnación. Al ser posterior la STJUE de 17.7.2014 , se priva de contenido a la inicialmente interesada nulidad, procediendo admitir la apelación y tramitarla

SEGUNDO.- Sobre la inscripción de la cesión .- Ciertamente es notorio que CATALUNYA BANC SA es sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA , y consta que por escritura de 30.6.2010, se constituyó esta última, por fusión de la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona i Caixa d'Estalvis de Manresa, escritura aquella inscrita en el Registro Mercantil, así como copia de testimonio notarial de que mediante escritura de segregación de negocio financiero de 27.9.2011, la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA 'ha transmitido en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a CATALUNYA BANC SA, inscrita en el RM, quien 'será su sucesora en todas las relaciones jurídicas derivadas del mismo', escritura de segregación que permanece vigente (f. 18 y ss); datos que en principio, máxime cuando se había despachado inicialmente ejecución y hacían más que aconsejable, por el principio de proporcionalidad entre el defecto y la sanción ( art. 231 LEC , 243 LOPJ ), antes de acordar la terminación y archivo, requerir a la ejecutante a fin de que justificase la inscripción del trato sucesivo, en el plazo que se estableciese al efecto. No se hizo.

Ciertamente, el art. 149 LH , en su actual redacción, se refiere a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario, efectuada de conformidad con el art. 1526 CC (la referencia a este art. parece indicarlo).

Esta Sala tiene dicho (Rollos 926/2012 o 148/2013) que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio (así la STS 13.11.2002 ); asimismo, que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( SSTS18.3.1993 , 28.2.2002 , 21.4.2004 ,...).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa ('la ejecución podrá despacharse...', es decir se contempla la sucesión antes del inicio de la ejecución) a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo (a los efectos del despacho de ejecución).

En este sentido, el artículo 540.2 LEC exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados (se deja claro que es el Tribunal el que valora la suficiencia de los documentos presentados).

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3 (en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , que entró en vigor el 4.5.2010), de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.' (además, AAAP Secciones 4ª de 28.6.2013 o 14ª en el Rª 162/2013).

Pensemos que la concreta regulación ( arts. 681 a 698 LEC ), solo difiere de la ordinaria, en que los bienes sobre los que se proyecta han sido antes convencionalmente afectados por las partes (así, la demanda ejecutiva está sujeta a los exigencias generales, art. 685.2 en relación con los arts. 549 - éste, a su vez, con los arts. 538 y ss - y 550 LEC ), y además las mismas pueden volver al ejecutivo (en base a la escritura pública, si así lo pide el ejecutante, ex art. 579), acudiéndose al procedimiento privilegiado si en la escritura se constataron las prevenciones del art. 682.2 LEC (valor de tasación y fijación de domicilio del deudor, requisitos de admisibilidad).

Esta Sección 13ª, en la sentencia dictada en el Rollos nº 926/12 (y después en los rollos 148/13 y 156/13 ), declara que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario , es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión , como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario , sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' En la referida STS de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligaciones de Banca Vilella, SA declara que no constituye que BBVA instase procedimiento de ejecución hipotecaria que no figurase inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA. Razona el Tribunal que: (i)'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '; (ii) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen las regles 2ª y 4ª del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el Crédito emanante de la hipoteca'; (iii) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al Crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del Crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'; (iv) exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos ' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado articulo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'. Cuya doctrina se siguió en las SSTS de 23.11.1993 , 25.2.2003 y 4.6.2007 .

Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al ' crédito , derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos , ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Por lo que, a los efectos del despacho de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo como se ha expuesto.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC

TERCERO.- Sobre los Intereses Moratorios .- En el crédito con garantía hipotecaria concertado entre las partes y que sirve de fundamento al presente procedimiento de ejecución, se pactó que el interés de demora se devengaría al tipo resultante de incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada, tipo cuya abusividad, desestimada en primera instancia, sostiene la recurrente.

Ello nos lleva a la necesidad de fijar los parámetros con que debe realizarse el juicio de abusividad debiendo partirse de que el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6 LGDCU ).

La calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el importe y su duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario). Así, como indica la doctrina del TS (entre otras S 2.10.2001), no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora, en consecuencia, debido su naturaleza sancionadora, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado.

En definitiva, la abusividad de una cláusula, en el caso de un determinado interés moratorio, ha de analizarse desde la perspectiva de la proporcionalidad, teniendo en cuenta que: (1) para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales , según señala el referido art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con el art. 10.bis.1 LGDCU , actualmente art. 82 TRLGDCU, y (2) que es trasladable aquí la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas pueden citarse la Sentencia de 7 de marzo de 1.998 , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1992 , 10 de junio de 1940 , 6 de julio de 1941 y 1 de febrero de 1957 ) de acuerdo con la cual, para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato , por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil . Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal.

No hay un criterio normativo directo que establezca la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, rigiendo únicamente el criterio genérico de la proporcionalidad, ex art. 85.6 del R.D. L 1/2007 , si bien no podemos obviar el interés orientador que pueden tener al respecto, ante la ausencia de normas directas, las referencias normativas indirectas. Nos encontramos con diversos supuestos; así: a) los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, añaden un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal; b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC , sólo aplicables a las deudas declaradas en título judicial, establecen dos puntos por encima del interés legal o del convencional; c) el interés moratorio de las entidades aseguradoras ( art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM ) se establece en el tipo legal incrementado en su mitad y sólo a partir de los dos años por razones sancionatorias se fija en el 20%; d) el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) si no hay pacto, será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos. En todo caso, parece conveniente partir de determinados parámetros a efectos de seguridad jurídica: el tipo base y el momento de referencia. En cuanto al tipo base, se puede contemplar, y así lo hace un buen sector de la jurisprudencia, la tasa anual de equivalencia, en los supuestos en que conste, (TAE) que comprende no sólo el interés remuneratorio sino también las comisiones y gastos que debe asumir el prestatario, para, a partir de ahí, establecer el umbral de lo abusivo, y sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes, en particular de los prestatarios, pues no es lo mismo aquellas que están provistas de medidas de garantía que representan un menor riesgo para el prestamista y por lo general tienen unos intereses ordinarios menores que aquellas otras que suponen más riesgo y que permiten una mayor onerosidad de tales intereses y de los devengados por incumplimiento. Por otra parte, el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo , al que se acude comúnmente, no es aplicable al caso ni siquiera por analogía (el descubierto en cuenta supone más una concesión tácita de crédito que el incumplimiento de una obligación convencional, por lo que se trata de una hipótesis no estrictamente equiparable a la del incumplimiento de unas obligaciones de pago establecidas en el momento de contratar), pero no podemos obviar ni el criterio compensatorio y redistributivo que inspira aquella norma ni su valor como elemento orientador.

En esta línea es preciso hacer mención a lo dispuesto en el art. 114.3, párrafo añadido por Ley 1/2013 , de acuerdo con el cual ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago...' ; dicho precepto resulta aplicable al caso de autos, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, pfo. segundo, que establece que ' Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos'.

Existen diversas posturas jurisprudenciales respecto de la interpretación y alcance de este precepto.

Este tribunal viene entendiendo que dicho precepto no impone ni objetiva, positivizándolo, un criterio de abusividad, sino que se ciñe a establecer para los concretos supuestos que contempla (préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la misma, como es el caso que nos ocupa) una limitación en el devengo de intereses de demora; por más que, dada la ratio legis del precepto, esta limitación pueda ser tenida en consideración (de importante relevancia) como parámetro (en los términos anteriormente expuestos) a la hora de apreciar la abusividad de una determinada cláusula. Se trata de una cuestión ajena (por bien que indicativa) a la abusividad de la cláusula, pues de su redacción no es posible extraer la consecuencia de que cualquier tipo contractual superior a ese límite sea automáticamente abusivo con arreglo a la Directiva o que cualquier tipo inferior a dicho límite automáticamente no lo sea. No regula los intereses moratorios en sí, los cuales siguen perteneciendo a la esfera estrictamente contractual, sino que meramente establece en tales supuestos un límite al importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca.

No existe, pues, un criterio infalible que permita apreciar automáticamente si una cláusula de intereses moratorios en abusiva, de modo que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la indemnización es proporcionada en una situación determinada.

La consecuencia de la apreciación de la abusividad de determinadas cláusulas contractuales es su supresión del contrato, de modo que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, y consecuentemente su no aplicación, siendo una doctrina ya asentada del TJUE que no está facultado el tribunal para integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusulas abusivas ( SSTJUE 14.6.2012 , 14.3.2013 , 30.5.2013 , entre otras); la razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 , ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Partiendo de esta premisa en necesario determinar el alcance de la previsión contenida en el tercer párrafo de la D. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de acuerdo con la cual: ' En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'.

A este respecto, interpretamos que la norma transcrita es aplicable cuando los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva limitación contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , no hayan sido declarados abusivos; es decir, cuando sean superiores al límite legal -tres veces el interés legal del dinero- pero no abusivos. Pero dicha norma no sería de aplicación en aquellos supuestos en los que la cláusula de intereses moratorios sea considerada abusiva, en los que, recordemos, la cláusula ha de ser expulsada del contrato, inaplicada, sin posibilidad de moderación. Moderación que tampoco puede ser aceptada en el supuesto de que sea la propia entidad ejecutante quien, obviando lo pactado, efectúe una reclamación que se acomode a dicho precepto, ya que ello supondría burlar la sanción legal al comportamiento abusivo de la entidad predisponente.

Esta interpretación, además de adecuarse al ordenamiento jurídico comunitario, guarda coherencia con el sistema hipotecario nacional contemplado en su conjunto puesto que no tendría sentido que si el préstamo no se contrajo para la adquisición de vivienda habitual y la garantía hipotecaria no recae sobre ésta, la cláusula moratoria abusiva sea nula y no quepa recálculo ni reintegración (en aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de junio de 2012 ) y, en cambio, si quepa dicho recálculo en el caso contrario, es decir, cuando el préstamo se concedió para la adquisición de la vivienda habitual y la garantía hipotecaria recae sobre ésta y cuando, por tanto, la protección legal al deudor es de grado mayor; una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, precisamente la ley intenta proteger.

En este mismo sentido, es oportuno traer a colación las conclusiones del Abogado General Sr. Lorenzo presentadas el 16 de octubre de 2014 para los Asuntos acumulados C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, quien tras hacer referencia a que 'el Gobierno español afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 ' propone en su conclusión 2) que ' Una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de 2013 , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, con arreglo a la cual un acreedor ejecutante, con fundamento en un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula por la que se establecen intereses de demora calculados a un tipo superior al triple del interés legal del dinero, puede recalcular el importe de los intereses de demora exigibles a través de la ejecución de una hipoteca de forma que no superen ese límite, es compatible con la Directiva 93/13 y, en particular, con su artículo 6, apartado 1 , en la medida en que la aplicación de tal disposición no afecte negativamente a la obligación que esa Directiva impone a los tribunales nacionales de excluir la aplicación de una cláusula contractual abusiva en un contrato celebrado con un consumidor, de forma que no produzca efectos vinculantes para éste, sin revisar su contenido. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si ese es el caso, tras tomar en consideración la totalidad del Derecho nacional y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por ese Derecho'. Esta idea es recogida por el TJUE en su sentencia de 21.1.2015 , que resuelve los indicados procesos acumulados.

Consecuentemente, se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia (uno de los cuales puede ser la propia dicción legal) y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos , y desde la perspectiva de la proporcionalidad, a efectos de determinar la abusividad, y atendiendo a los parámetros descritos, este tribunal considera que la cláusula que establece los intereses de un interés de demora al tipo que resulte incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento ha de considerarse desproporcionada, y por ello abusiva, atendido el interés legal en el momento de la perfección de la hipoteca (4%, lo que supone que al remuneratorio pactado se añadía un tipo que representaba dos veces y media el interés legal vigente) y el remuneratorio fijado inicialmente en un 4'25% (recordemos que hay que atender para valorar la abusividad al momento de la conclusión del contrato), lo que comporta que el interés moratorio inicial superaba claramente el triple del legal vigente en aquel momento; no excluyendo esta abusividad que la entidad bancaria haya procedido a autolimitar el interés de demora devengado, reduciéndolo a fin de adaptarlo al límite del art. 114 LH .

Partiendo de que la calificación como abusivo del tipo de interés moratorio pactado, resta determinar las consecuencias de dicha declaración.

A este respecto, reiteramos lo razonado por este mismo tribunal en Autos de 5.6.2015 (R. 769/14 ) y de 22.10.2015 (R 307/2015 ), en el que manifestamos: 'Este tribunal ha venido razonando en dos fases, recogiendo en todo momento la doctrina del TJUE al respecto: los pactos abusivos deben ser excluidos del contrato, por imperativo de la normativa de protección de los consumidores; supuesto que no cabe la moderación ni la integración, subentra en lugar de esa cláusula la solución prevista por el legislador nacional, es decir, la del art. 1108 CC . Pero interfiere en este punto la reciente STS de 22 de abril de 2015 , que, aun ciñiendo su ámbito material a los préstamos sin garantía real (FJ 4º: «El objeto de esta resolución se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos...»), vierte consideraciones que no pueden no tener trascendencia general, obligando a reconsiderar nuestras soluciones, visto el propio encabezamiento del fundamento sexto y el amplio recorrido que realiza de la doctrina del TJUE emanada en su mayor parte, precisamente, a propósito de préstamos hipotecarios. Y, en efecto, el TS reconstruye lo dicho por el Tribunal europeo de forma concisa e impecable: «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario». A partir de ahí construye el fallo que, como se dijo, se circunscribe a la materia controvertida (en el caso de los préstamos personales la consecuencia que extrae es que, ya que no quedan resueltos sino que simplemente se pierde el beneficio del plazo como consecuencia del incumplimiento, no pueden devengar intereses de demora sino los ordinarios, esto es, el precio que se cobra por el aplazamiento).

En este ámbito el TJUE lo ha dicho muy claramente (supra, el resumen-recordatorio del TS): El juez tiene la obligación de controlar el carácter abusivo de todas y cada una de las cláusulas del contrato, que en caso de que se descubra alguna con tal carácter subsistirá sin ellas. No se puede modificar ni moderar el contrato, porque se pierde el efecto disuasorio perseguido. El profesional no puede tener la esperanza de cobrar intereses de demora a pesar de haber incluido una cláusula abusiva al respecto (en particular, sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C 618/10 ; de 21 de febrero de 2013, asunto C 472/11 ; 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11 ; de 14 de marzo de 2013, asunto C 415/11 ). En conclusión: la declaración de abusividad comporta la absoluta eliminación de los intereses de demora, que no pueden ser ni recalculados ni fijados en la cantidad establecida por el legislador'.

En consecuencia, en este particular el recurso ha de ser estimado, debiendo revocarse la resolución recurrida en el sentido indicado.



CUARTO.- Costas .- Consecuentemente, con estimación parcial del recurso, procede la revocación parcial de la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto la aplicación del interés legal de demora de 2012 del 5%, y en su lugar 'sin intereses' , y acordar seguir adelante la ejecución, por el principal y sin intereses de demora, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado por Dª Andrea contra el auto de 27.5.2014 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana y REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de acordar seguir adelante la ejecución sin intereses de demora y sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.